山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2016）鲁民终1385号上诉人（原审原告）：山东常林农业装备股份有限公司。

住所地：山东省临沂市临沭县。

法定代表人：张东，董事长。

委托代理人：朱孔行，山东诚杰律师事务所律师。

委托代理人：王磊，山东乾慧律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：山东白龙机械有限公司。

住所地：山东省临沂市莒南经济开发区。

法定代表人：化树利，总经理。

委托代理人：李江，济南舜源专利事务所有限公司专利代理人。

委托代理人：吕翠莲，济南舜源专利事务所有限公司专利代理人。

上诉人山东常林农业装备股份有限公司（以下简称常林公司）因与被上诉人山东白龙机械有限公司（以下简称白龙公司）侵害实用新型专利权纠纷一案，不服山东省济南市中级人民法院（2015）济民三初字第969号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2016年5月18日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。

上诉人常林公司的委托代理人朱孔行、王磊，被上诉人白龙公司的委托代理人李江、吕翠莲到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

上诉人常林公司上诉请求：撤销原审判决，诉讼费用由白龙公司承担。

事实和理由：一、白龙公司的在先使用事实错误。

原审判决中据以认定白龙公司在先使用的证据中：1、白龙公司完成的被控侵权产品所必需的主要技术图纸，只是白龙公司单方提供的证据，是其自行制作的，没有任何其他佐证，无法有效证明其在专利申请日期前完成，无法作为本案的有效证据，对其真实性、关联性严重质疑；

2、白龙公司在2014年3月发布的产品备案企业标准，并在质量技术监督机构进行了企业产品执行标准登记，只是证明了白龙公司对生产玉米收获机这一类型设备建立了自己的企业标准，并对这一标准进行了登记和备案，在上述企业标准和备案登记文件中，并无对常林公司涉案专利进行任何的描述，所以这一证据，无法有效证明白龙公司的在先使用。

综上所述，针对白龙公司的在先使用问题，白龙公司提供的证据根本无法有效证明，原审法院据以认定在先使用，事实认定错误。

二、白龙公司的现有技术抗辩不成立。

原审判决认定白龙公司的现有技术抗辩成立，其主要依据为白龙公司提供的第841号公证书及该公证书涉及的设备购买过程中一系列的收据，以证明被控侵权产品在本案涉案专利申请日前已经在国内公开销售和使用。

以上证据及其证明的事实存在严重的瑕疵：（一）白龙公司第841号公证书中所述购买行为发生时间为2015年12月4日，白龙公司称该产品的出厂日期为2014年3月，销售时间为2014年4月6日，存在一个关键问题：公证员在公证时候所看到的设备中的“变速箱用挡位互锁机构”（涉案专利结构）与原始出厂的设备的这一结构是否完全相同，是否经过改动，众所周知，农业机械的修理和部件替换是经常发生的，显然这一证据链存在严重的瑕疵，据此认定销售和使用公开，不成立。

（二）设备的出厂日期和销售时间认定存在严重瑕疵。

1、设备的出厂日期认定的依据是设备铭牌，显然这一证据证明力严重不足，系白龙公司单方制作，是可以随意替换的。

2、设备销售日期的认定是白龙公司与2014年4月6日给蒋太波出具的收款收据，该证据是白龙公司单方提供的，同时只是提供了收据，没有发票，据此认定销售日期，显然存在严重瑕疵。

鉴于以上的证据分析和大量疑点，第841号公证书中所述购买的设备的出厂日期和销售日期根本无法有效证明。

综上，原审判决认定白龙公司的现有技术抗辩成立的证据存在严重瑕疵，是不成立的。

综上所述，常林公司认为原审判决认定事实不清，适用法律错误，由此导致错误的结论。

被上诉人白龙公司辩称，常林公司的陈述没有事实和法律依据，请求驳回上诉。

常林公司向一审法院起诉请求：判令白龙公司停止生产、许诺销售、销售侵犯常林公司涉案专利权的产品；

赔偿常林公司经济损失100万元及制止侵权的合理费用10万元；

承担本案的诉讼费用。

一审法院认定事实：常林公司于2014年6月26日，向国家知识产权局申请名称为“农业机械变速箱用挡位互锁机构”的实用新型专利。

该专利于2014年12月7日授权公告，专利号为ZL201420344598.1。

常林公司按规定交纳了专利年费，该专利目前合法有效。

该专利的权利要求书共有1-5项权利要求：1、农业机械变速箱用挡位互锁机构，主要由挂挡摇臂Ⅰ（1）、挂挡摇臂Ⅱ（2）、变速箱盖（3）、导向板（4）、互锁销（5）、挡位拨杆Ⅰ（6）、挡位拨杆Ⅱ（7）组成，其结构特征如下：挂挡摇臂Ⅰ（1）、挂挡摇臂Ⅱ（2）分别通过挡位拨杆Ⅰ（6）、挡位拨杆Ⅱ（7）装在变速箱盖（3）上；

互锁销（5）通过导向板（4）装配在变速箱盖（3）上。

2、根据权利要求1所述的农业机械变速箱用挡位互锁机构，其特征在于挂挡摇臂Ⅰ（1）上设有锁槽Ⅰ（10）。

3、根据权利要求1所述的农业机械变速箱用挡位互锁机构，其特征在于挂挡摇臂Ⅱ（2）上设有锁槽Ⅱ（8）。

4、根据权利要求1所述的农业机械变速箱用挡位互锁机构，其特征在于导向板（4）内设有导向槽（9）。

5、根据权利要求1或权利要求2或权利要求2或权利要求4所述的农业机械变速箱用挡位互锁机构，其特征在于互锁销（5）安装于导向槽（9）内，一端置于挂挡摇臂Ⅰ（1）的锁槽Ⅰ（10）或挂挡摇臂Ⅱ（2）的锁槽Ⅱ（8）内。

常林公司在庭审中选择权利要求1-5为其专利权的保护范围。

常林公司以白龙公司涉嫌侵犯其专利权为由，向山东省临沭县公证处申请证据保全。

公证处于2015年9月15日，分别制作出（2015）临沭证民字第1238号、1242号公证书。

1238号公证书，公证了2015年9月8日，在梅河口市鑫浩农机有限公司，以4万元的价格，购买一台白龙公司生产的4YZP-2型“帝呈现白龙”自走式玉米收获机的过程，公证人员对购买的玉米收获机予以封存并进行了摄像、拍照。

1242号公证书，公证了2015年9月7日，对在尚志市三环农机有限公司、常发农装销售服务中心院内，停放的17台白龙公司生产的4YZP-2型“帝呈现白龙”自走式玉米收获机进行摄像、拍照的过程。

常林公司起诉白龙公司（2015）济民三初字第968、969、970号三案，为维权支出公证费用、律师代理费用、差旅费用等共计227158元。

2014年3月1日，白龙公司发布了玉米收获机备案企业标准（备案号为371327J00470-2014），该标准于2014年3月20日实施。

该标准适用于帝呈现白龙4Y系列玉米收获机，规定了该型机器的产品型号、基本参数、要求、试验方法、检验规则、标志、运输及贮存。

该标准对4YZP-2产品型号的含义作了说明，类别号4Y，指代玉米收获机；

特征代号Z，指代自走式；

功能代号P，指代剥皮功能；

2为主参数代号，用阿拉伯数字表示行数。

该标准在莒南县质量技术监督局颁发的山东省企业产品执行标准登记证书中予以登记，登记日期为2014年3月6日。

2014年7月25日，白龙公司将其2015年7月生产的帝呈现白龙4YZP-2型自走式玉米收获机委托山东省农业机械产品质量监督检验站进行性能检验和可靠性检验。

2014年8月8日检验结论作出，结论均为符合有关标准的规定要求。

2015年11月26日，白龙公司向吉林省辉南县公证处申请证据保全。

同日，公证处人员及白龙公司的委托代理人来到辉南县庆阳镇太平村太平屯，对赵利国所购白龙公司生产的121手扶拖拉机的变速箱拆卸、运至辉南县金铭农机经销股份有限公司的过程进行记录、摄像，制作了现场工作记录和DVD光盘。

对公证的内容，公证处于2015年11月30日制作出（2015）吉辉证民字第796号公证书。

2015年12月4日，白龙公司向山东省莒南县公证处申请证据保全。

同日，公证处人员及白龙公司的委托代理人来到莒南县十字路镇大埠南村吴为明的大院内，向吴为明购买了一台“帝呈现白龙”自走式玉米收获机（型号4YZP-2型，白龙公司生产），吴为明出具了编号为8846851的收据。

公证人员对购买过程进行记录、摄像，制作了工作记录，并对购买的玉米收获机予以封存。

对公证的内容，公证处于2015年12月5日制作出（2015）莒南证民字第841号公证书。

原审庭审中，常林公司认可白龙公司申请公证的第841号公证书公证取得的玉米收获机与其第1238号公证书公证取得的玉米收获机是相同的产品。

经原审当庭核对，第841号公证书中拍摄的公证封存的玉米收获机与常林公司公证保全的玉米收获机是相同的产品，其中拍摄的生产标牌照片显示了该产品的详细信息：品牌为帝呈现白龙，产品名称为自走式玉米收获机，型号为4YZP-2，工作行数为2行，出厂日期为2014年3月，出厂编号为BL1403007，生产商为白龙公司，厂址为山东省莒南县经济开发区大西环路南段。

白龙公司为支持其先用权和现有技术抗辩的主张，还向原审法院提供了机架总成、割台总成、剥皮机、操作系统、传动系统、覆盖件、粮箱组件等4YZP-2型玉米收获机产品设计的原始图纸（图纸上设计人、审核人、批准人的签字均为2013年7月），辉南县金锋农机经销有限公司（以下简称金锋公司）与白龙公司于2014年1月3日签订的购买手扶拖拉机协议书及所附带增值税发票、金锋公司的证明及给赵利国出具的收款收据、赵利国给白龙公司出具的收据，蒋太波的营业执照、税务登记证、身份证复印件、白龙公司于2014年4月6日给蒋太波出具的玉米收获机发货通知单及收款收据、蒋太波给吴为明出具的收款收据、吴为明给白龙公司出具的编号为8846851的收据等证据，原审法院认为上述证据与白龙公司所提供的两份公证书、玉米收获机备案企业标准、性能检验和可靠性检验报告、山东省企业产品执行标准登记证书等证据，从内容和时间能够相互对应，已经形成完整的证据链，上述证据可以证明第841号公证书公证购买的吴为明的4YZP-2型“帝呈现白龙”自走式玉米收获机的来源真实合法，该产品已经在涉案专利申请日前公开销售。

一审法院认为，本案争议的焦点是白龙公司提出的在先使用及现有技术抗辩的主张是否成立的问题。

我国专利法第六十九条规定：“有下列情形之一的，不视为侵犯专利权：（二）在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经作好制造、使用的必要准备，并且仅在原有范围内继续制造、使用的。

”本案中，白龙公司早在专利申请日前的2013年7月已经完成被控侵权产品所必需的主要技术图纸，于2014年3月发布了产品备案企业标准，并在质量技术监督机关进行了企业产品执行标准登记。

因此，白龙公司提供的证据可以证明其在先使用行为成立。

我国专利法第二十二条第三款规定：“本法所称现有技术，是指申请日以前在国内外为公众所知的技术。

”因此现有技术，包括发明或者实用新型专利申请日以前在国内外出版物上公开发表、在国内外公开使用或者以其他方式为公众所知的技术。

由于我国的专利法对实用新型专利不进行实质性审查，因而某些现有技术方案有可能被授予专利，允许现有技术抗辩是为了弥补在专利审查制度上的不完备，同时也是保护社会公众的利益。

因此，在实用新型专利侵权诉讼中，被控侵权人以被控侵权物系现有技术进行不侵权抗辩的，不论其是否提出宣告专利权无效的请求，人民法院均应当予以审查。

我国专利法第六十二条规定：“在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵犯专利权。

”判断现有技术抗辩是否成立时，应当将被控侵权物的技术与现有技术进行对比。

被诉落入专利权保护范围的全部技术特征，与一项现有技术方案中的相应技术特征相同或者无实质性差异的，应当认定被诉侵权人实施的技术属于现有技术。

本案中，白龙公司生产的被控侵权产品4YZP-2型“帝呈现白龙”自走式玉米收获机，常林公司诉其落入专利权保护范围的全部技术特征。

而白龙公司提供的证据已经充分证明，在涉案专利申请日2014年6月26日之前，被控侵权产品已经在国内公开销售和使用。

被控侵权产品的技术已经成为涉案专利申请日以前在国内为公众所知的现有技术。

因此本案具备了现有技术抗辩成立的构成要件，应当认定白龙公司不构成对常林公司专利权的侵犯。

综上，涉案专利技术白龙公司在先使用，并通过公开销售行为使其成为现有技术，白龙公司的行为不构成对常林公司专利权的侵犯，常林公司的诉讼请求应当予以驳回。

一审法院依照《中华人民共和国专利法》第二十二条第三款、第六十二条、第六十九条第一款第（二）项，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》（法释[2009]21号）第十四条第一款、第十五条第二款之规定，判决驳回常林公司的诉讼请求。

案件受理费14700元，由常林公司负担。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。

本院组织当事人进行了证据交换和质证。

对当事人二审争议的事实，本院认定如下：常林公司提供了以下证据：证据一、专利复审委第28797号无效宣告请求审查决定书，用来证明白龙公司没有以现有技术抗辩为由提出对涉案专利的无效宣告请求，涉案专利被维持有效。

证据二、录音及其笔录，用来证明白龙公司、蒋太波没有向吴为明销售过玉米收获机。

被上诉人白龙公司质证称，对证据一的真实性没有异议，但认为该决定书与本案无关联性，在提出无效过程中是否适用现有技术抗辩是无效请求人的权利，请求无效的案件与本案没有关联性。

对录音等证据的真实性不予认可，认为该录音与本案无关联性，无证明力。

本院认为，证据一的真实性足以确认，但是缺乏与本案的关联性，本院不予采信。

录音证据由于常林公司未能证明被录音主体情况，且白龙公司对其真实性不予认可，本院对该证据的真实性不予确认，对该证据不予采信。

本院二审查明的事实与原审法院查明的一致。

本院认为，本案当事人争议的焦点问题是：白龙公司的被诉行为是否侵害了常林公司涉案实用新型专利权。

一、《中华人民共和国专利法》第六十九条规定：“有下列情形之一的，不视为侵犯专利权：（二）在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经作好制造、使用的必要准备，并且仅在原有范围内继续制造、使用的。

”白龙公司原审中为了证明其在先使用而不侵权提供了以下证据：证据一玉米收获机的备案企业标准；

证据二山东省农业机械产品质量监督检验站进行的性能检验报告；

证据三山东省农业机械产品质量监督检验站进行的可靠性检验报告；

证据四白龙公司提供的产品图纸；

证据五山东省企业产品执行标准登记证书。

其中，证据四图纸记载了该图纸的形成时间是2013年7月；

证据一企业标准本身也记载了其形成时间是2014年3月1日；

证据二性能检验报告形成时间是2014年8月8日；

证据三可靠性检验报告形成时间是2014年8月8日；

证据五企业产品执行标准登记证书登记时间是2014年3月6日。

上述证据一、四、五的形成时间均在涉案专利申请日2014年6月26日之前。

对于常林公司认为证据四的图纸系白龙公司单方自行制作而缺乏证明力的主张，本院认为，由于被诉侵权产品系白龙公司自行研发，其图纸由白龙公司自行制作具有合理性，仅凭自行制作因素否定该图纸的证据效力依据不足。

而且，常林公司对上述证据中的企业备案标准、两份检验报告、山东省企业产品执行标准登记证书的真实性并无异议。

而这些证据均是针对4YZP-2玉米收获机而产生，与图纸的制作形成时间没有冲突，上述证据形成了一个较为完整的证据链，可以作为有效证据使用。

且，常林公司对图纸原件进行了审阅质证，其对图纸上机架总承组合件可以反映涉案专利技术没有异议，常林公司也认可被诉侵权产品的相关技术特征与其专利的全部技术特征一致。

上述证据显示的玉米收获机备案时间、玉米收获机产品图纸形成时间、玉米收获机的山东省企业产品执行标准登记时间等均早于常林公司涉案专利的申请日。

因此，上述证据足以证明白龙公司在涉案专利申请日前已经作好了使用与涉案专利技术相同的技术制造被控侵权产品的必要准备，并且已经制造了相同产品。

因此，原审判决认定白龙公司在先使用而不侵犯涉案专利权，并无不当。

二、《中华人民共和国专利法》第六十二条规定：“在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵犯专利权。

”《中华人民共和国专利法》第二十二条第五款规定：“本法所称现有技术，是指申请日以前在国内外为公众所知的技术。

”本案中除上述证据外，白龙公司还举证了第841号公证书，其中公证拍摄封存的玉米收获机与常林公司公证保全的玉米收获机是相同的产品，该公证书公证拍摄的玉米收获机的生产标牌照片显示的产品名称为自走式玉米收获机，品牌为帝呈现白龙，型号为4YZP-2，出厂日期为2014年3月，出厂编号为BL1403007。

本院认为，白龙公司已经举证证明在常林公司涉案专利申请日2014年6月26日之前，被控侵权产品已经在国内公开销售和使用，被控侵权产品所蕴含的技术已经可以在国内被不特定的相关公众所知悉，被控侵权产品所蕴含的技术已经成为常林公司涉案专利申请日以前在国内为公众所知的技术，符合《中华人民共和国专利法》上述关于现有技术的规定。

因此，原审判决认定“本案具备了现有技术抗辩成立的构成要件，应当认定白龙公司不构成对常林公司专利权的侵犯”，并无不当。

综上所述，上诉人常林公司的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费14700元，由上诉人常林公司负担。

本判决为终审判决。