山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2016）鲁民终1619号上诉人（原审原告）：上海红双喜股份有限公司。

住所地：上海市金山区。

法定代表人：黄勇武，董事长。

委托代理人：朱栋，江苏益邦律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：张店傅家镇淄银超市。

经营场所：山东省淄博市张店区。

经营者：李云霞，女，汉族，1962年12月5日出生，住山东省淄博市张店区。

委托代理人：张敬亮。

上诉人上海红双喜股份有限公司（以下简称红双喜公司）因与被上诉人张店傅家镇淄银超市（以下简称淄银超市）侵害商标权纠纷一案，不服山东省淄博市中级人民法院(2015)淄民三初字第260号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2016年7月6日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。

上诉人红双喜公司的委托代理人朱栋，被上诉人淄银超市的委托代理人张敬亮到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

红双喜公司上诉请求：撤销一审判决第二项，依法改判淄银超市赔偿经济损失及合理开支16000元，案件受理费由淄银超市承担。

事实和理由：1、一审法院确定的经济损失赔偿数额过低，不足以弥补红双喜公司的损失。

红双喜公司所有的涉案“红双喜”商标具有较高的知名度，并经国家工商行政管理局商标局(以下简称商标局)认定为驰名商标，淄银超市经营规模较大、侵权行为持续时间长、范围广，对红双喜公司造成的损失较大。

一审法院判赔力度过低，不足以制止违法行为。

2、一审法院关于合理开支的认定有悖事实，亦违反法律规定。

红双喜公司主张的各项费用支出皆是维权必然要发生的实际费用，并有证据证实，一审法院却未支持红双喜公司的律师费用，支持的合理费用不足以弥补红双喜公司为本案支出的成本。

淄银超市辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

红双喜公司向一审法院起诉请求：1、淄银超市立即停止侵犯红双喜公司注册商标专用权的行为；

2、淄银超市赔偿红双喜公司经济损失10000元；

3、淄银超市赔偿红双喜公司因制止侵权行为支付的合理费用6000元；

4、淄银超市在当地知名报刊消除影响；

5、淄银超市承担本案诉讼费用。

一审法院认定事实：第1232279号“红双喜”商标系商标局核准的注册商标，注册人为上海文教用品公司，核定使用商品第28类，包括球拍等。

2007年10月7日，红双喜公司受让取得上述商标使用权。

2008年11月27日该商标续展注册，有效期自2008年12月21日至2018年12月20日止。

第1246537号“DHS”商标系商标局核准的注册商标，注册人为上海红双喜冠都体育用品有限公司，核定使用商品第28类，包括运动球拍等，注册有效期限自1999年2月14日至2009年2月13日止。

2007年10月7日，红双喜公司受让取得上述商标使用权。

2008年11月27日该商标续展注册，有效期自2009年2月14日至2019年2月13日止。

1999年12月29日，商标局认定使用在乒乓球器材商品上的“红双喜”商标为驰名商标。

2014年5月16日，南京众邦维知识产权代理服务有限公司（以下简称众邦维公司）委托代理人谭国富向江苏省南京市石城公证处称其公司接受红双喜公司委托，为诉讼或非诉讼取证工作需要申请证据保全。

该公证处指派公证员周莹和公证员助理朱冠华于2014年5月22日随同谭国富来到位于山东省淄博市张店区傅家镇华福大道（该店对面为中国电信傅家营业厅，一侧为傅家生资超市，一侧为张店农商银行），门头名称为“盈吉超市”的店铺，谭国富在该店铺内以普通消费者身份购买了标有“红双喜”字样的羽毛球拍一副，并现场取得盖有“张店傅家镇淄银超市”的二联单（号码为0025139）一张。

所购商品和票据由公证人员保管。

2014年6月17日，红双喜公司工作人员李国仁来到上述公证处对所购物品进行拆封和鉴别。

鉴别后公证处对上述物品封存并与上述票据原件一并交由众邦维公司保管。

红双喜公司工作人员李国仁于2014年6月17日出具产品鉴定书，鉴定结论是从淄银超市购买的羽毛球拍是假冒“红双喜”商标的侵权产品。

一审庭审过程中，在确认公证处封存实物的档案袋封存状态完好的情况下，打开档案袋，取出羽毛球拍一副。

经比对，淄银超市所售的涉案羽毛球拍的包袋上使用了红双喜公司所有的“红双喜”文字商标和“DHS”字母商标。

与红双喜公司提供的羽毛球拍正品相比，正品包装内部有一个黑边的透明夹层，而涉案羽毛球拍的包装内部缺少黑边的透明夹层，且正品的球杆底部有字体饱满完整的“红双喜”加“DHS”商标，而涉案羽毛球底没有任何标识。

红双喜公司为维权购买涉案羽毛球拍花费45元，支付公证费2000元。

红双喜公司另要求淄银超市支付律师费、差旅费，但未提交证据证明。

淄银超市系个人经营的乡村个体工商户，业主为李云霞，经营范围包括日用百货、文具等，成立日期为2013年4月24日。

一审法院认为，红双喜公司依法取得第1232279号“红双喜”、第1246537号“DHS”注册商标专用权，其合法权益依法应当受到法律保护。

《中华人民共和国商标法》第五十七条规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；

（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；

（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；

……。

”本案中，淄银超市销售的涉案羽毛球拍与红双喜公司第1232279号、第1246537号核准使用的商品为同类商品，该羽毛球拍包装上使用了“红双喜”文字及“DHS”字母商标，分别与红双喜公司的第1232279号、第1246537号注册商标相同，极易导致相关公众产生涉案商品是红双喜公司的系列产品或关联产品的误认，使相关公众认为其来源与红双喜公司注册商标的商品存在特定的联系，足以造成消费者的混淆。

淄银超市的销售行为侵犯了红双喜公司注册商标专用权，其应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

关于红双喜公司主张的证据保全费用2000元、购买侵权产品支出45元，证据充分，一审法院予以确认。

关于知识产权代理服务费2000元，红双喜公司仅提供暂收调查费凭证一份，不能证明该费用已实际发生，一审法院不予采信。

因红双喜公司未提供证据证明淄银超市侵权给其造成的经济损失及淄银超市在侵权期间因侵权所获利润，一审法院参照红双喜公司商标的知名度、淄银超市的销售规模及销售数量、淄银超市侵权的过错程度及淄银超市所在地经济状况等情况，酌情确定淄银超市赔偿红双喜公司经济损失及维权合理开支共计4000元。

红双喜公司要求淄银超市在当地知名报刊上公开消除影响，但并未提交证据证明因淄银超市的销售行为对其造成不利影响，一审法院不予支持。

淄银超市经一审法院传票传唤，未到庭参加诉讼，视为放弃其诉讼权利，应当承担对其不利的法律后果。

据此，依据《中华人民共和国商标法》第五十七条、第六十三条第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、淄银超市于判决生效后立即停止销售侵犯红双喜公司第1232279号“红双喜”、第1246537号“DHS”注册商标专用权的羽毛球拍。

二、淄银超市于判决生效之日起十日内赔偿红双喜公司经济损失及合理支出4000元。

三、驳回红双喜公司的其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费200元，由红双喜公司负担80元，淄银超市负担120元。

二审中，当事人没有提交新证据。

本院二审查明的事实与一审一致。

本院认为，本案当事人争议的焦点问题是一审法院确定的赔偿数额是否适当。

对于该问题，《中华人民共和国商标法》第六十三条第一、三款规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定，人民法院确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。

本案中，虽然红双喜公司主张一审判决确定的赔偿数额过低，但其二审未提交证据证明其主张。

关于合理支出费用，红双喜公司也仅在原审中提交了公证费、购买被控侵权产品费用的证据，其他如律师费等未提交相应证据。

红双喜公司虽提交了暂收调查费用的证明，但是其并未能提供实际支付该费用的证据。

由于当事人双方均未能提交相关证据，红双喜公司因被侵权受到的实际损失、淄银超市因侵权获得的利益及商标许可使用费均难以确定，一审法院综合考虑涉案商标的知名度，淄银超市的销售规模及销售数量、侵权过错程度及所在地经济状况等情况，酌情确定淄银超市赔偿红双喜公司经济损失及维权合理开支共计4000元并无不当。

综上所述，红双喜公司的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费100元，由上诉人红双喜公司负担。

本判决为终审判决。