广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2016）粤民终1210号上诉人（一审被告）：佛山市顺德区乐从镇康玲家具店，经营地址：广东省佛山市顺德区乐从镇乐从街道办事处东村开发区乐从国际家私城*座首层**号前a。

经营者：康玲，女，1982年9月26日出生，汉族，住江西省抚州市黎川县。

委托诉讼代理人：叶响锋，北京市京都（深圳）律师事务所律师。

被上诉人（一审原告）：周望，男，1980年1月8日出生，汉族，住湖南省湘阴县。

委托诉讼代理人：邢江峰，北京久维律师事务所律师。

上诉人佛山市顺德区乐从镇康玲家具店（以下简称康玲家具店）因与被上诉人周望侵害外观设计专利权纠纷一案，不服广州知识产权法院（2015）粤知法专民初字第1806号民事判决，向本院提起上诉。

本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

康玲家具店上诉请求：1.撤销一审判决第一、二项，改判驳回周望对康玲家具店的诉讼请求；

2.判令周望承担一、二审诉讼费用。

事实和理由：1.一审法院认定康玲家具店实施了被诉侵权产品的制造行为，属事实认定错误。

被诉侵权产品的提货地点“佛山市顺德区龙江镇西庆工业区西庆村委冰鲜厂2楼”是康玲家具店的仓储地点，并非康玲家具店的注册经营地点，且涉案公证书所附照片并未显示在该地点有机器在制造产品。

2.被诉侵权产品是由佛山市顺德区倍涵家具有限公司（以下简称倍涵公司）制造，康玲家具店从倍涵公司处购买并销售，不知晓被诉侵权产品涉嫌侵权，在收到周望诉状后已经停止销售。

3.一审法院错误认定被诉侵权产品与本案专利构成近似。

将被诉侵权产品与本案专利进行比对，两者存在以下显著区别：（1）本案专利的桌面颜色为铁红色，被诉侵权产品的为猪肝色；

（2）本案专利的桌面有铁皮的环形包边和十几个钉子形成的凸点，被诉侵权产品没有铁皮包边和凸点；

（3）本案专利的桌脚有四个脚垫，被诉侵权产品没有；

（4）桌脚支架的弧形连接件层数不同，本案专利为四层，被诉侵权产品为三层。

4.一审判赔金额过高。

被诉侵权产品利润低，康玲家具店经营规模小、销售时间短，周望并未提供证据证明其损失，一审判决赔偿35000元无事实和法律依据。

周望辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，康玲家具店的上诉请求和理由均不成立，请求二审法院予以驳回。

周望于2015年8月28日向一审法院提起诉讼，请求判令：1.康玲家具店立即停止生产、销售和许诺销售侵犯周望ZL201430382062.4ＺＬ20143038××××.4号外观设计专利的产品；

2.赔偿周望经济损失80000元；

3.康玲家具店承担本案诉讼费。

一审法院认定事实如下：周望于2014年10月11日申请名称为“桌子（TA008）”的外观设计专利，于2015年3月11日获公告授权，专利号为ZL201430382062.4ＺＬ20143038××××.4。

本案外观设计专利的设计要点在于产品的整体设计。

2015年5月7日，周望的代理人陆国荣向广东省佛山市顺德公证处申请保全证据公证。

当天下午陆国荣与公证人员来到广东省佛山市顺德区乐从镇国际家居馆B座12仓前一间标识为“倍涵酒店家具”的商铺，陆国荣以普通消费者的身份凭《倍涵酒店家具有限公司销售合同》以及“倍涵酒店家具有限公司康玲”的名片拟从该店铺提取预订的货物。

该商铺的工作人员请陆国荣自行前往位于佛山市顺德区龙江镇西庆工业区西庆村委（西庆冰鲜厂2楼）的厂房提货。

随后陆国荣与公证人员来到该指定地址，出示《倍涵酒店家具有限公司销售合同》向该厂工作人员提取了货物一批，该厂工作人员在《倍涵酒店家具有限公司销售合同》第二页签注“已付款已提货李静2015年5月7号”，陆国荣同时取得《307-19四川绵阳高小姐拿货》清单一份。

《倍涵酒店家具有限公司销售合同》有加盖“佛山市倍涵家具有限公司”的印章。

名片正面印有“倍涵酒店家具有限公司”、“康玲”、“商场：广东省佛山市乐从国际家私城皇朝B座12前仓”、“厂址：佛山市顺德区龙江镇西庆工业区西庆村委（西庆冰鲜厂2楼）”等信息及相应电话号码，名片背面印有康玲的多个收款银行账户。

购物结束后，陆国荣将所购物品运至广东省佛山市禅城区南庄镇悟村工业区的一间厂房内。

公证人员对购物、运输、组装过程进行监督、拍照和封存，制作（2015）粤佛顺德第28117号公证书。

周望共支付产品购买费20100元，公证费775元。

周望就此向一审法院提起十一宗诉讼，一审法院依法分立案号为（2015）粤知法专民初字第1805至1815号。

庭审中，周望陈述代理人在康玲家具店看样品后再下订单，之后公证人员随代理人取货。

康玲家具店对周望的陈述予以确认。

周望主张本案被诉侵权产品在《307-19四川绵阳高小姐拿货》清单上对应的产品名称为“圆桌”、型号为“K-004”，销售单价为1780元。

经组织双方对下列附图所述外观进行对比，周望主张被诉侵权产品与本案专利外观均由桌面、桌腿支架两部分组成，两者构成近似，相同点在于：1.桌面为圆形，桌面设置包边，包边中间横向均匀设置若干个装饰圆钉；

2.桌腿支架为四条圆管，四条圆管上部通过桌面架焊接组成，每相邻两个圆管之间，自上而下均匀设置四个弧形连接件，每个弧形连接件的两个弯曲点存在较明显的折角；

3.桌面设置在桌腿支架上，可连接为一体。

两者不同点在于：被诉侵权产品的支架设置有三层均匀分布的弧形连接件，而本案专利有四层。

康玲家具店认为两者不相同也不近似，除周望陈述的上述一个不同点之外，不同点还包括：1.桌面的着色不同，本案专利的桌面颜色为铁红色，被诉侵权产品的桌面颜色为猪肝色；

2.桌面是否有铁皮包边不同，本案专利的桌面有铁皮的环形包边，并有十几个钉子形成的凸点，而被诉侵权产品没有铁皮包边和凸点；

3.桌脚不同，本案专利的桌脚有四个脚垫，而被诉侵权产品没有。

本案专利被诉侵权设计F附图图图附图主视图后视图左视图右视图俯视图立体图个体工商户康玲家具店成立于2011年12月14日，经营者是康玲，经营范围是销售家具。

康玲家具店主张《倍涵酒店家具有限公司销售合同》中所使用的“佛山市倍涵家具有限公司”主体不存在，是当时为了宣传案外人倍涵公司而由康玲家具店私下刻印。

一审法院查明，经工商查询，不存在名称为“佛山市倍涵家具有限公司”的市场主体登记信息。

康玲家具店辩称被诉侵权产品是从案外人倍涵公司购进，据此提供了四份送货单及两份收条。

根据该四份《佛山市顺德区倍涵家具有限公司送货单》显示，康玲家具店于2015年3月2日、2015年4月17日分别订作两批家具，并于2015年3月18日、2015年5月2日交货。

送货单载明产品的“名称及型号”，其中“规格”栏绝大多数显示为“按样板”。

两份收条显示，倍涵公司于2015年3月18日、2015年5月2日分别向康玲家具店收取家具货款现金12100元、15830元。

收条盖有“佛山市顺德区倍涵家具有限公司”印章。

倍涵公司成立于2012年8月9日，住所地为广东省佛山市顺德区乐从镇水藤西丫路三区1号地B座3号，法定代表人为张林，经营范围是产销家具。

根据工商登记资料显示，倍涵公司以生意不景气为由，于2014年11月4日经股东会决议成立清算组，于2014年11月11日向工商局进行备案登记，于2014年11月14日在报纸上刊登《清算公告》。

2015年11月9日，倍涵公司作出《清算报告》。

2015年11月17日，倍涵公司因“股东、股东会、股东大会决议解散”被核准注销登记。

以上事实有周望提交的外观设计专利证书、专利收费收据、公证书及被诉侵权产品、收款收据、公证费票据、工商查询信息及工商内档资料，康玲家具店提交的送货单、收条，以及当事人陈述附卷为据。

一审法院审理认为：周望是本案专利的专利权人，本案专利目前处于有效状态，应受法律保护。

除法律另有规定的以外，任何单位和个人未经专利权人许可，不得为生产经营目的制造、销售、许诺销售、进口其专利产品。

关于康玲家具店是否有制造、许诺销售、销售被诉侵权产品行为的问题。

康玲家具店确认周望代理人在康玲家具店处看样品后下订单，从涉案订单以及《倍涵酒店家具有限公司销售合同》内容可以认定，康玲家具店在其商店内展示了被诉侵权产品的样品，之后销售给周望。

因此，康玲家具店存在许诺销售及销售被诉侵权产品的事实。

康玲家具店否认有制造被诉侵权产品，对此一审法院认为，康玲家具店提交证据显示其与倍涵公司发生的两笔交易均以现金方式结算，没有交易合同、正规发票、银行付款凭证等印证交易时间是否真实，即使康玲家具店提供的四份送货单真实，考虑送货单显示绝大多数产品为“按样板”订做，产品型号与《307-19四川绵阳高小姐拿货》清单上的“型号”可以对应，康玲家具店亦确认样品有在商店里展示，在康玲家具店不能证明最初的样品来源于第三人的情况下，一审法院有理由认定样品是由康玲家具店自行提供，并按样品进行制作。

另外，被诉侵权产品是在康玲家具店工作人员指定地点“佛山市顺德区龙江镇西庆工业区西庆村委（西庆冰鲜厂2楼）”提取，该地点与康玲名片上的“厂址：佛山市顺德区龙江镇西庆工业区西庆村委（西庆冰鲜厂2楼）”信息相符，该地点并非康玲家具店注册经营地点，结合名片上的信息，不排除该地点为产品制造地点。

综合上述事由，一审法院认定，康玲家具店有制造被诉侵权产品的行为。

根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》的规定，人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断。

被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，应当认定两者相同；

在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。

被诉侵权产品与本案专利产品均是桌子，为同类产品。

将被诉侵权产品的外观设计与本案专利设计进行比对，相同点在于：1.均由圆形桌面与桌腿支架组成，桌面厚度大致等同；

2.桌腿支架四方为四根倾斜圆管，每相邻两根圆管之间自上而下均匀设置有若干层弧形连接件，每个弧形连接件的两个弯曲点存在较明显的折角；

不同点在于：1.桌面是否有环形铁皮包边不同，本案专利外观的桌面有环形铁皮包边及铆钉，被诉侵权产品没有；

2.桌腿支架的弧形链接件层数不同，本案专利外观为四层，被诉侵权产品为三层；

3.就桌面和桌腿支架的大小比例而言，本案专利外观的桌面要比被诉侵权产品的桌面要大，而两者的桌腿支架大小大致等同。

经对比，一审法院认为，桌面环形包边所占桌面部分的面积比例不大，该部分的外观设计对整体视觉效果并不产生显著影响。

本案专利外观的显著部分在于桌腿支架的具体设计。

被诉侵权产品与本案专利的桌腿支架均为为四根倾斜圆管，每相邻两根圆管之间自上而下均匀设置有若干层弧形连接件，每个弧形连接件的两个弯曲点存在较明显的折角，区别仅在于弧形连接件层数的不同，被诉侵权产品为三层，本案专利为四层，但以一般消费者的认知水平，由于桌腿形状及连接件形状均相同，连接件的层数略少，不足以引起整体视觉效果的显著区别。

通过整体观察综合判断，被诉侵权产品与本案专利外观在整体视觉效果上并无实质性差异，两者外观构成近似。

本案专利的设计要点没有强调对色彩的保护，因此，被诉侵权产品的色彩与本案专利是否相同，不属于对比的内容。

康玲家具店未经许可，制造、销售、许诺销售与本案专利外观近似的产品，侵害了周望的外观设计专利权，依法应当承担停止侵权与赔偿损失的民事责任。

康玲家具店称在收到起诉状后已经主动停止销售被诉侵权产品，没有提供相应的证据，一审法院对其陈述不予采纳。

关于赔偿数额，由于周望因康玲家具店侵权行为导致的实际损失，康玲家具店的侵权获利以及专利许可费用均难以确定，一审法院基于以下因素进行综合考虑：1.侵权产品是圆桌，周望没有提供专利产品的市场销售价格，一审法院参考康玲家具店销售的产品单价1780元；

2.康玲家具店同时存在生产、销售、许诺销售被诉侵权产品的行为；

3.康玲家具店为个体工商户，经营规模较小；

4.周望为制止康玲家具店的侵权行为有开支，参考其中的合理部分，且分摊在周望提起的十一宗诉讼中，确定康玲家具店赔偿周望经济损失计35000元。

对周望超出前述部分请求的数额依据不充分，一审法院不予支持。

综上，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条第一款第（一）项、第（六）项、第二款，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条的规定，判决：一、康玲家具店应于判决发生法律效力之日立即停止制造、销售、许诺销售侵害周望ZL201430382062.4ＺＬ20143038××××.4号外观设计专利权的产品；

二、康玲家具店应于判决发生法律效力之日起十日内赔偿周望经济损失35000元；

三、驳回周望的其他诉讼请求。

一审案件受理费1800元，由周望负担800元，康玲家具店负担1000元。

经审理，一审法院认定事实属实，本院予以确认。

本院认为，本案系侵害外观设计专利权纠纷。

周望是名称为“桌子（TA008）”、专利号为ZL201430382062.4ＺＬ20143038××××.4的外观设计专利权人，该专利目前仍处于合法有效状态，周望的合法权利应受法律保护。

综合康玲家具店的上诉理由和请求、周望的答辩意见，本案二审双方当事人争议的焦点是：1.康玲家具店的合法来源抗辩是否成立；

2.被诉侵权产品是否落入本案专利权保护范围；

3.一审判决确定的赔偿数额是否合理。

一、关于康玲家具店的合法来源抗辩是否成立的问题《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。

在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。

本案被诉侵权产品是周望的代理人向康玲家具店订购后，在康玲家具店工作人员指引下到“佛山市顺德区龙江镇西庆工业区西庆村委（西庆冰鲜厂2楼）”提取的。

该提货地点与康玲名片上标注的厂址信息相符。

上述过程表明，康玲家具店经营活动中不仅销售家具产品，还对外表示其拥有生产场所，产销对接。

无论康玲家具店自己生产被诉侵权产品，还是与他人共同经营、分工合作产销被诉侵权产品，康玲家具店均应承担制造者的法律后果。

康玲家具店上诉称被诉侵权产品由倍涵公司制造。

根据工商登记资料显示，倍涵公司于2014年11月4日经股东会决议成立清算组，并于2015年11月9日作出《清算报告》。

2015年11月17日，倍涵公司被核准注销登记。

根据《中华人民共和国公司法》第一百八十六条第三款之规定，清算期间，公司存续，但不得开展与清算无关的经营活动。

在2014年11月4日至2015年11月17日期间，倍涵公司存续，但依法不得开展与清算无关的经营活动。

康玲家具店据以主张合法来源的四份送货单显示康玲家具店曾分别于2015年3月2日、2015年4月17日向倍涵公司订作两批家具，该时间均在倍涵公司清算期间，制造、销售家具产品系与倍涵公司清算无关的经营活动。

康玲家具店提供的送货单及货款收条，在无相应的合同、发票、银行付款凭证等证据予以佐证的情况下，不足以证明被诉侵权产品来源于倍涵公司，康玲家具店对此应承担举证不能的不利后果。

一审法院认定康玲家具店实施了制造被诉侵权产品的行为有事实和法律依据，本院予以维持。

《中华人民共和国专利法》第七十条规定：“为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任”。

适用合法来源抗辩的主体为专利侵权产品的使用者、许诺销售者或者销售者，不包括专利侵权产品的制造者。

康玲家具店作为本案被诉侵权产品的制造者，主张合法来源抗辩，于法无据，本院不予支持。

二、关于被诉侵权产品是否落入本案专利权保护范围的问题《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定：“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准。

简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

”《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条规定：“在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。

”第十条规定：“人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似。

”《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第十四条规定，人民法院在认定一般消费者对于外观设计所具有的知识水平和认知能力时，一般应当考虑被诉侵权行为发生时授权外观设计所属相同或者相近种类产品的设计空间。

设计空间较大的，人民法院可以认定一般消费者通常不容易注意到不同设计之间的较小区别；

设计空间较小的，人民法院可以认定一般消费者通常更容易注意到不同设计之间的较小区别。

本案被诉侵权产品与专利产品均是桌子，属于相同种类产品，可以将两者的外观设计进行对比。

将被诉侵权产品与本案专利进行对比，两者均由圆形桌面与桌腿支架组成，桌腿支架有四根倾斜圆管，每相邻两根圆管之间自上而下均匀设置有若干层弧形连接件，每个弧形连接件的两个弯曲点存在较明显的折角。

用于家居摆放及使用的桌子在桌腿支架结构上存在较大设计空间，本案专利外观的显著部分在于由四根倾斜圆管与圆管间均匀设置的若干层存在明显折角的弧形连接件组成的桌腿支架，被诉侵权产品具备前述设计特征。

被诉侵权产品外观与本案专利设计在弧形连接件层数、桌脚有无脚垫以及桌面有无环形铁皮包边及铆钉等方面存在的区别属一般消费者通常不容易注意到不同设计之间的较小区别。

根据整体观察、综合判断的原则，前述区别点不足以对外观设计的整体视觉效果产生显著影响，被诉侵权产品外观与本案专利设计不具有显著差异，被诉侵权产品落入本案专利权保护范围。

另外，因本案专利的设计要点在于产品的整体设计，产品颜色不属本案专利保护范围。

被诉侵权产品与本案专利在桌面颜色方面是否存在差异不影响被诉侵权产品是否落入本案专利保护范围的认定。

综上，康玲家具店上诉称被诉侵权产品与本案专利存在显著区别，未落入本案专利权保护范围，理据不足，本院不予支持。

三、关于一审判决确定的赔偿数额是否合理的问题根据《中华人民共和国专利法》第六十五条的规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

本案中，由于周望因被侵权所受到的实际损失以及康玲家具店因侵权所获得的利益均难以确定，也没有可以参考的专利许可使用费，一审法院综合考虑被诉侵权产品销售单价，康玲家具店的经营规模及其侵权行为的性质和情节，周望为制止侵权行为所支出的合理费用等因素，酌情确定康玲家具店赔偿周望经济损失35000元，并无不当，本院予以维持。

综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持，上诉人康玲家具店的上诉理由和请求均不成立，本院予以驳回。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费人民币675元，由上诉人佛山市顺德区乐从镇康玲家具店负担。

本判决为终审判决。