`江苏省镇江市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）苏11民初249号原告：上海熙嘉佳餐饮管理有限公司，住所地上海市浦东新区。

法定代表人：范聪颖，该公司董事长。

委托诉讼代理人：刘艳，上海协力（徐州）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：丁长寿，上海协力（徐州）律师事务所律师。

被告：丹徒区新城滋美乐大鱿鱼店，住所地镇江市丹徒新城谷阳中大道75号。

经营者：刘淑娟。

原告上海熙嘉佳餐饮管理有限公司（以下简称熙嘉佳餐饮公司）与被告丹徒区新城滋美乐大鱿鱼店（以下简称滋美乐大鱿鱼店）侵害商标专用权纠纷一案，本院于2016年6月12日立案后，依法适用普通程序，分别于2016年7月19日、2016年9月6日公开开庭进行了审理。

原告熙嘉佳餐饮公司的委托诉讼代理人刘艳参加第一次庭审、丁长寿参加第二次庭审，被告滋美乐大鱿鱼店的经营者刘淑娟参加两次庭审。

本案现已审理终结。

原告熙嘉佳餐饮公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告立即停止侵犯原告注册商标专用权；

2、判令被告赔偿原告经济损失及合理费用共计30000元。

事实和理由：原告是一家从事餐饮服务的企业，原告自成立之初即在其油炸鱿鱼商品上使用“轰炸大鱿鱼”、“”、“”标识，并将上述标识作为提供油炸食品的服务商标使用。

2014年10月14日，原告经核准注册取得第12598532号“”商标专用权；

2015年1月7日，原告经核准注册取得第12598533的“轰炸大鱿鱼”商标专用权；

2015年3月7日，原告经申请获得第13965419号“”商标专用权。

上述三枚商标核定使用范围均为第43类的咖啡馆、自助餐厅、餐厅等。

2015年4月28日，原告又申请注册了第14210239号“轰炸大鱿鱼”商标，核定使用范围为第16类的锥形纸袋、包装纸、微波烹饪袋、包装用塑料膜等。

上述商标至今均在有效期内。

原告认为被告滋美乐大鱿鱼店在其店招、广告牌等方面使用的“意口轰炸大鱿鱼”以及与原告“”商标相近似的图文标识“”，容易造成相关公众的混淆和误认，已构成对原告第13965419号“”以及第12598533的“轰炸大鱿鱼”注册商标专用权的侵害，致使原告在品牌经营以及商业收入方面遭受较大损失。

故诉至法院，请求依法判决。

被告滋美乐大鱿鱼店答辩称，1、被告无侵权故意，且在原告起诉前已停止涉案标识使用行为；

2、被控标识与原告涉案商标不构成相同或近似；

3、被告系通过加盟方式取得被控侵权标识使用权，其非侵权主体；

4、赔偿数额过高。

故请求法院驳回原告全部诉讼请求。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。

对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。

对有争议的证据，本院认证如下：1、被告对于原告提供的“第29届广州特许连锁加盟展览会2014优秀连锁品牌奖”复印件的真实性有异议，本院认为，原告提供的该份证据系复印件，其未能提供原件用于核实，亦能提供准确网址供核对，故本院对该份证据的真实性不予认可；

2、原告对于被告提供的服务合同书、收款收据的关联性有异议，本院认为，被告提交的服务合同书系被告与案外人秦皇岛中赢餐饮管理有限公司签订，且合同记载的服务项目名称为“意口大鱿鱼”而非本案涉案商标“轰炸大鱿鱼”，且收款收据记载的缴款理由为技术转让费，而非品牌授权费。

故本院对于该组证据的关联性不予认可；

3、原告对于被告提供的门头照片的真实性有异议，本院认为，根据原告提交的被告出具的消费凭证显示原告取证时间为2016年5月4日，已超过被告所称服务合同书约定的截止日期2016年4月27日，但该消费凭证的抬头名称仍为“意口轰炸大鱿鱼”，集点卡标注的标识仍为“”，并未作任何变更。

因此，本院对该份证据的真实性不予认可。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：原告成立于2008年5月7日，是一家从事餐饮服务的企业。

涉案第12598533号“轰炸大鱿鱼”文字商标注册于2015年1月7日，注册有效期至2025年1月6日；

涉案第13965419号“”图文组合商标注册于2015年3月7日，注册有效期至2025年3月6日；

上述两枚商标的注册人均为原告熙嘉佳餐饮公司，核定使用范围均为第43类的咖啡馆、自助餐厅、餐厅、饭店、餐馆、自助餐馆、快餐馆、酒吧服务、流动饮食供应、茶馆。

2015年4月28日，原告又申请注册了第14210239号“轰炸大鱿鱼”商标，核定使用范围为第16类的锥形纸袋、包装纸、包装用纸袋或塑料袋（信封、小袋）、纸板盒或纸盒、微波烹饪袋、纸制或塑料制食品包装用吸收纸、糖果包装纸、牛皮纸、纸箱、包装用塑料膜。

上述商标至今均在有效期内。

原告投入了人力、物力对其涉案商标进行了广泛的推广和宣传，其中第29届广州特许连锁加盟展览会刊就对原告进行了报道，且原告长期在其官方网站上面向全国进行招商。

2016年5月4日，原告的委托代理人来到位于江苏省镇江市丹徒新城谷阳中大道75号镇江宝龙城市广场第3层L3-011“意口轰炸大鱿鱼”店铺内，以普通消费者的身份花费18元购买了一份轰炸大鱿鱼，并对购买过程及店面进行了拍照和录像。

庭审中，经比对，被告涉案店铺门头、宣传招牌、集点卡、点餐屏幕的显著位置均标有“”图文标识，该标识右边为“意口轰炸大鱿鱼”Q形字样，其中“意口”二字处于上端，为暗黄色，字体较小，“轰炸大鱿鱼”五个字位于下端，“轰炸”二字带有裂纹呈红色，“大鱿鱼”三个字为蓝色；

该标识的左边为一条呈蓝色的鱿鱼图案。

被告出具的消费票据抬头标注了“意口轰炸大鱿鱼”宋体字样。

其中，被告的“”图文标识与原告涉案“”图文组合商标相比，除多了“意口”两个字，鱿鱼图案以及字体稍有差异外，其他文字的排列、读音、含义均无实质性差异。

而被告的“意口轰炸大鱿鱼”文字标识与原告的涉案“轰炸大鱿鱼”文字商标相比，除多了“意口”两个字外，其他文字的排列、读音、字形、含义基本无差异。

另查明，被告滋美乐大鱿鱼店系个体工商户，成立于2015年9月21日，经营范围为餐饮服务（限《餐饮服务许可证》核定范围经营），经营场所位于镇江市丹徒新城谷阳中大道75号镇江宝龙城市广场第3层3-011。

原告为本案进行了取证、聘请了律师。

本案争议焦点：1、被告在店铺门头、宣传招牌、集点卡、点餐屏幕以及消费凭证上使用的“”图文标识以及“意口轰炸大鱿鱼”标识的行为是否侵犯了原告的注册商标专用权；

2、赔偿数额的确定。

针对焦点1，本院认为，注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限，是注册商标所有人依法对其所有的注册商标享有的独占使用权。

未经商标注册人的许可，任何人不得在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标。

销售侵犯注册商标专用权的商品的行为，亦属于侵害注册商标专用权的行为。

原告熙嘉佳餐饮公司享有涉案第12598533号的“轰炸大鱿鱼”文字商标以及第13965419号“”图文组合商标的商标专用权，任何人在同一种商品上使用与原告涉案注册商标相同或者近似的标识，容易导致混淆的，均属于侵犯熙嘉佳餐饮公司注册商标专用权的行为。

《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款规定，商标法第五十二条[2013年8月30日修正的《中华人民共和国商标法》改为第五十七条]第一项规定的商标相同，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比，二者在视觉上基本无差别。

本案被控侵权标识“意口轰炸大鱿鱼”与原告涉案“轰炸大鱿鱼”商标相比，首先，本案被告系经营餐饮服务，与原告涉案注册商标“轰炸大鱿鱼”核定使用范围自助餐厅、餐厅、饭店，为同种服务类别；

其次，被告在其出具的消费凭证使用的“意口轰炸大鱿鱼”文字标识，已具有区分商品来源的功能，应认定为商标性使用；

再次，被控侵权的“意口轰炸大鱿鱼”文字标识，与原告涉案“轰炸大鱿鱼”文字商标相比，除多了“意口”两个字，其他文字的读音、排列顺序、字形、含义均相同，且“意口”无特定含义，非该标识的主要部分，亦不能改变该标识中的“轰炸大鱿鱼”给消费者的视觉印象，因此，被控侵权标识与涉案商标无实质性差异，二者构成相同商标。

被告抗辩其标识与涉案商标不构成相同，本院不予支持。

关于被控标识“”与原告涉案“”图文商标是否构成近似的问题。

根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款规定，商标法第五十二条第一项[2013年8月30日修正的《中华人民共和国商标法》改为第五十七条第二项]规定的商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。

第十条规定，人民法院依据商标法第五十二条第一项[2013年8月30日修正的《中华人民共和国商标法》改为第五十七条第二项]的规定，认定商标近似按照以下原则进行：（一）以相关公众的一般注意力为标准；

（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；

（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。

本案被告在门头、宣传招牌、集点卡、点餐屏幕以及消费凭证上使用的“”图文标识，已具有区分商品来源的功能，应认定为商标性使用，且其中含有与涉案注册商标在文字组成与呼叫名称上除“意口”外均相同的“轰炸大鱿鱼”文字，且突出使用。

根据相关公众的呼叫习惯，原告熙嘉佳餐饮公司注册商标中的汉字“轰炸大鱿鱼”构成该公司注册商标的主要部分，成为注册商标发挥识别功能的显著要素。

运用要部比对和整体观察的方法，可以认定被告使用的“”标识与原告熙嘉佳餐饮公司的“”注册商标构成近似；

且原告涉案商标“轰炸大鱿鱼”文字系其重要组成部分及呼叫指称文字，在相关公众施以一般注意力的情况下容易对商品来源产生误认或者认为其与原告熙嘉佳餐饮公司注册的商标有特定的联系。

故被告被控侵权的“”标识与原告涉案“”商标构成近似。

被告提出的商标不近似抗辩无事实与法律依据，本院不予采信。

被告使用“意口轰炸大鱿鱼”以及“”标识的行为侵犯了原告的涉案两枚注册商标专用权，依法应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

针对焦点2，根据《中华人民共和国商标法》第六十三条第一、三款规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情况判决给予三百万元以下的赔偿。

原告熙嘉佳餐饮公司未举证证明其因被告侵权所遭受的损失以及被告因此所获取的利润，请求法院参考涉案商标市场知名度，依法定赔偿方式确定赔偿数额，本院予以准许。

本院结合以下因素：被告的侵权主观故意程度、投资规模、侵权行为性质、营业时间、相关市场消费者客源等综合考虑赔偿数额。

关于原告主张的合理开支，因其并未提供任何票据供法庭核实，但鉴于原告确实存在取证及委托律师诉讼的行为，故对其主张的合理开支酌情考量。

综上，本院依法酌定被告赔偿原告经济损失及制止侵权行为支付的合理开支共计7000元。

综上，依照《中华人民共和国商标法》第三条第一款、第五十六条、第五十七条第二项、第六十三条第一款、第三款、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款、第二款、第十条、第十六条第一、二款、第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、被告丹徒区新城滋美乐大鱿鱼店自本判决生效之日起立即停止侵犯原告上海熙嘉佳餐饮管理有限公司第12598533号“轰炸大鱿鱼”以及第13965419号“”注册商标专用权的行为；

二、被告丹徒区新城滋美乐大鱿鱼店自本判决生效之日起十日内赔偿原告上海熙嘉佳餐饮管理有限公司经济损失7000元（包括原告为制止侵权行为支付的合理开支）；

三、驳回原告上海熙嘉佳餐饮管理有限公司的其他诉讼请求。

如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费550元，由被告丹徒区新城滋美乐大鱿鱼店负担。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省高级人民法院。

同时根据国务院《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向江苏省高级人民法院预交上诉案件受理费（详见上诉须知）（江苏省高级人民法院开户银行：中国农业银行南京山西路支行，账号：10×××75）。

审　判　长　　何建生审　判　员　　戴晓曦代理审判员　　詹玉萍二〇一六年九月二十七日书　记　员　　唐亚维附一：原告的注册商标及被告被控侵权商业标识附二：本判决适用法律条款原告的注册商标第12598533号注册商标第13965419号注册商标二、被告被控侵权商业标识附二：本判决适用法律条款：《中华人民共和国商标法》第三条第一款经商标局核准注册的商标为注册商标，包括商品商标、服务商标和集体商标、证明商标；

商标注册人享有商标专用权，受法律保护。

第五十六条注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限。

第五十七条第二项未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的。

第六十三条第一款侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

第六十三条第三款权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款商标法第五十二条[2013年8月30日修正的《中华人民共和国商标法》改为第五十七条]第一项规定的商标相同，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比，二者在视觉上基本无差别。

第九条第二款商标法第五十二条第（一）项[现修改为商标法第五十七条第（二）项]规定的商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。

第十条人民法院依据商标法第五十二条第一项[2013年8月30日修正的《中华人民共和国商标法》改为第五十七条第二项]的规定，认定商标相同或者近似按照以下原则进行：（一）以相关公众的一般注意力为标准；

（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；

（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。

第十六条第一款侵权人因侵权所获得的利益或者被侵权人因被侵权所受到的损失均难以确定的，人民法院可以根据当事人的请求或者依职权适用商标法第五十六条第二款的规定确定赔偿数额。

第十六条第二款人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。

第十七条商标法第五十六条第一款规定的制止侵权行为所支付的合理开支，包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用。

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。

判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。