广州知识产权法院民 事 判 决 书（2016）粤73民初555号原告：马驰，男，1972年11月21日出生，回族，住北京市海淀区。

委托代理人：莫田德，广东合拓律师事务所律师。

被告：广州市番禺区大石富永佳酒店用品商行。

住所地：广州市番禺区洛浦街沙溪大道沙溪国际酒店用品城B区*****号。

经营者：武钦胜，男，1978年11月5日出生，汉族，住安徽省宿州市埇桥区。

原告马驰诉被告广州市番禺区大石富永佳酒店用品商行（以下简称富永佳商行）侵害外观设计专利权纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，于2016年8月9日公开开庭进行了审理。

马驰的委托代理人莫田德到庭参加诉讼，富永佳商行经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。

本案现已审理终结。

马驰起诉称：富永佳商行长期销售和许诺销售侵害马驰专利号ZL201330115599.X、名称为酒炮（3）的外观设计专利权产品，故请求法院判令：1.富永佳商行赔偿马驰损失及合理费用共计80000元；

2.诉讼费由富永佳商行承担。

富永佳商行没有到庭参加诉讼，亦没有提交书面答辩意见。

马驰为证明其主张，提交了如下证据：1.ZL201330115599.X号外观设计专利证书及授权公告文本；

2.ZL201330115599.X号外观设计专利收费信息检索；

证据1-2拟证明马驰系涉案外观设计专利权人，涉案专利至今有效；

3.广东省广州市海珠公证处出具的（2016）粤广海珠第5733号公证书及其附件、公证购买的被诉侵权产品，拟证明富永佳商行销售、许诺销售被诉侵权产品；

4.编号为0002751的广州万佳酒店用品公司送货单，拟证明富永佳商行许诺销售被诉侵权产品。

针对马驰提交的上述证据，富永佳商行没有到庭质证，亦没有提交书面质证意见。

本院经审理查明：马驰是名称为“酒炮（3）”、专利号为ZL201330115599.X的外观设计专利的专利权人，该专利的申请日为2013年4月16日，授权公告日为2013年7月31日，涉案专利年费最后一次交纳时间为2016年1月8日。

该专利用途是作为装酒的容器使用，其设计要点为产品的形状及图案的结合，最能体现设计要点的是立体图。

该外观设计中左视图与右视图对称，省略右视图，其他视图无设计要点，故省略。

马驰当庭提交的编号为0002751的广州万佳酒店用品公司送货单记载：2016年3月7日销售商品名称为“世界杯啤酒瓶绿色”、“世界杯啤酒瓶黄色”各两件，单价150元，合计金额600元，税点36元，合计636元，现收订金200元；

地址：广州番禺区沙溪国际酒店用品城B54、55档；

送货单下方载明“尊敬的客户：1.在未付清货款前……若需要可以另开发票”，并加盖“大连市双兴综合批发商城万家酒店用品商行二部”财务专用章。

2016年3月10日，马驰的委托代理人莫田德来到位于广州市番禺区的“信基沙溪酒店用品博览城”、门面标识有“万佳厨具B5455”字样的商铺。

莫田德在该商铺购买了酒炮4个，并取得盖有“广州市番禺区大石富永佳酒店用品商行”公章的增值税普通发票一张、武钦胜名片一张。

该购买过程有广东省广州市海珠公证处公证人员的见证，并拍摄照片十五张。

该公证处于2016年3月30日制作（2016）粤广海珠第5733号公证书对上述过程予以证明，并对所购物品及单据进行了封存并交莫田德保管。

马驰将封存的绿色酒炮作为本案被诉侵权产品当庭提交。

马驰认为，被诉侵权产品的底座、酒桶、灯管与涉案专利完全相同，被诉侵权产品的顶盖及阀门把手部分与涉案专利稍有不同，两者构成近似。

涉案专利图片与被诉侵权产品图片对比如下：涉案专利图片被诉侵权产品图片俯视图后视图立体图主视图左视图马驰当庭请求由法院酌定本案的损害赔偿金额及合理开支。

富永佳商行的工商注册信息显示，富永佳商行系个体工商户，成立于2009年8月6日，注册资金为50000元，经营者为武钦胜，主营项目类别为批发业。

以上事实有马驰的当庭陈述、马驰提交的外观设计专利证书、公证书、实物证据等证据予以证实。

本院认为，根据马驰的起诉意见，本案审理焦点为：第一，马驰是否享有涉案外观设计专利权？

第二，马驰主张富永佳商行销售、许诺销售被诉侵权产品的理由是否成立？

第三，被诉侵权产品是否落入涉案专利的保护范围？

第四，马驰要求富永佳商行赔偿损失的诉讼请求是否应当得到支持？

关于第一个争议焦点，根据马驰提供的外观设计专利书及专利收费信息检索可以证实，马驰是涉案专利号为ZL201330115599.X的、名称为“酒炮（3）”外观设计专利的专利权人，该专利处于有效期内，其专利权应受法律保护。

他人未经马驰许可，不得以生产经营为目的实施其专利产品。

关于第二个争议焦点，根据广东省广州市海珠公证处出具的（2016）粤广海珠第5733号公证书对于购买公证过程的记载以及公证书所附单据可以证实，当庭拆封的被诉侵权产品由富永佳商行销售。

《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十七条第（一）项规定，经过法定程序公证的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。

在富永佳商行没有提交相反证据证明的情况下，本院认定被诉侵权产品是由富永佳商行销售。

关于富永佳商行是否存在许诺销售的行为问题。

《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十四条规定：“专利法第十一条、第六十九条所称的许诺销售，是指以做广告、在商店橱窗中陈列或者在展销会上展出等方式作出销售商品的意思表示”。

本案中，上述公证书所附的照片并不能证明富永佳商行有在橱窗中陈列被诉侵权产品的行为，马驰当庭提交的广州万佳酒店用品公司送货单也不能证明富林商行构成专利法规定的许诺销售。

故对于马驰主张富永佳商行存在许诺销售被诉侵权产品的行为的理由不能成立，本院不予支持。

关于第三个争议焦点，《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定：“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计”。

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十一条规定，人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断。

被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，应当认定相同；

在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定近似。

本案中，将被诉侵权产品与涉案授权外观设计专利图片进行对比，两者均由底座、酒桶、阀门、顶盖、灯管五部分构成，且底座、酒桶、灯管完全相同，仅在顶盖及阀门把手部分略有不同。

本院认为，两者在整体视觉效果上无实质性差异，构成近似，因此，被诉侵权产品落入涉案外观设计专利权的保护范围。

关于第四个争议焦点，《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（六）项规定：“承担侵权责任的方式主要有：……（六）赔偿损失……”，富永佳商行未经许可销售被诉侵权产品，侵犯了马驰的专利权，应承担赔偿损失的民事责任。

关于赔偿金额的问题，根据《中华人民共和国专利法》第六十五条第二款规定，权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

鉴于本案权利人的损失、侵权人获得的利益均难以确定，且马驰明确表示由本院酌定赔偿金额及合理开支，本院综合考虑涉案专利的类型、富永佳商行侵权行为的性质、情节、侵权产品的销售价格及马驰为本案诉讼所支付的合理维权费用等因素，酌定富永佳商行赔偿马驰经济损失及维权合理费用共计为15000元。

综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（六）项、第二款，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条第二款、《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十七条第（一）项之规定，判决如下：一、被告广州市番禺区大石富永佳酒店用品商行于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿原告马驰经济损失及合理费用合计15000元；

二、驳回原告马驰的其他诉讼请求。

如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案案件受理费1800元，原告马驰负担1625元，被告广州市番禺区大石富永佳酒店用品商行负担175元。

根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十四条和《最高人民法院关于知识产权法院案件管辖等有关问题的通知》第六条之规定，广州知识产权法院审理的第一审案件，生效判决、裁定、调解书需要强制执行的，由广州市中级人民法院或者被执行的财产所在地中级人民法院执行。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省高级人民法院。