广州知识产权法院民 事 判 决 书(2016)粤73民终532号上诉人（一审被告）：胡丕生，男，汉族，1957年11月8日出生，住江西省广丰县。

被上诉人（一审原告）：广州流行美时尚商业股份有限公司。

住所地：广东省广州市高新技术开发区。

法定代表人：赖建雄，该公司总经理。

委托代理人：白晓东,北京市盈科（广州）律师事务所律师。

上诉人胡丕生因与被上诉人广州流行美时尚商业股份有限公司（以下简称流行美公司）侵害商标权纠纷一案，不服广州市黄埔区人民法院（2015）穗萝法知民初字第118号民事判决，向本院提起上诉。

本院立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。

胡丕生上诉请求：撤销一审判决，依法改判或者发回一审法院重审。

事实与理由如下：（一）胡丕生所经营网络店铺的交易明细中并无流行美公���购买被诉侵权产品的记录，流行美公司无法证明收取的产品是胡丕生销售的。

（二）胡丕生从未收取流行美公司发出的停止侵权函，是在不知情的情况下使用流行美公司的“”商标构成侵权的；

胡丕生不存在对流行美公司“”商标的使用行为。

（三）一审判赔过高，胡丕生所经营店铺经营时间短，交易次数少，赔偿能力低。

流行美公司辩称：（一）公证书中的订单详情包含了胡丕生经营的店铺销售被诉侵权产品的物流快递单号600052105694，与收取产品的邮件上的快递单号一致，足以证明胡丕生实施了销售被诉侵权产品的事实。

（二）胡丕生经营店铺在宣传产品时同时使用“”商标与“”商标。

（四）流行美公司因胡丕生的侵权行为而遭受较大损失并支付相关维权费用。

请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。

流行美公司向一审法院起诉���求：（一）胡丕生立即停止在“淘宝网”（www.taobao.com）网站上侵害流行美公司享有的第3973609号“”商标、第3973610号“”商标的注册商标专用权的行为，即立即删除淘宝网站上将第3973610号“”注册商标、第3973609号“”注册商标及“流行美”文字使用在与涉案商标核定使用范围相同或近似的商品、商品包装、宝贝描述、宝贝详情上的所有侵权店铺网页链接及所有侵权商品链接；

（二）胡丕生赔偿流行美公司经济损失3万元；

（三）胡丕生赔偿流行美公司合理费用13000元（合理费用包括调查费500元、公证费3000元、律师费8000元）；

（四）胡丕生在“淘宝网”（www.taobao.com）网站首页及“天猫商城”（www.tmall.com）网站首页刊登针对流行美公司消除影响的声明，声明内容需经法院审核；

（五）胡丕生承担本案的所有诉讼费用。

一审法院认定事实：流行美公司经受���取得第3973609号“”注册商标，核定使用商品为第26类的头发装饰品、服装垫肩、假发、茶壶保暖套等，注册有效期限自2010年3月28日至2020年3月27日止。

2010年8月3日，国家工商局核准第3973609号“”注册商标变更注册人为广州市流行美商业有限公司。

2012年9月4日，国家工商局核准第3973609号“”注册商标变更注册人为广州流行美时尚商业股份有限公司。

广州市美尚企业管理有限公司经受让取得第3973610号“”注册商标，核定使用商品为第26类的头发装饰品、服装垫肩、假发、茶壶保暖套等，注册有效期限自2009年2月7日至2019年2月6日止。

2010年8月3日，国家工商局核准第3973610号“”注册商标变更注册人为广州市流行美商业有限公司。

2012年9月4日，国家工商局核第3973610号“”注册商标变更注册人为广州流行美时尚商业股份有限公司。

流行美品牌在各地电视台及多种赛事活动中进行广告宣传。

2015年3月20日，流行美公司的委托代理人白晓东、王春丽申请陕西省铜川市耀州区公证处对其网上购物进行证据保全公证。

2015年3月23日，白晓东在公证人员苏伟的监督下使用该处电脑执行以下操作：一、打开IE浏览器，执行相关操作后登录淘宝网（www.taobao.com），进入该网站首页，在页面店铺搜索栏中输入“无与伦比879”（以下简称涉案商铺）搜索，对该页面部分内容进行截屏并保存截屏结果，截屏内容见附件第1-3页；

二、点击附件第3页中搜索结果中的“无与伦比879”，进入相应页面，查看页面内容，并截屏保存，见附件第4-5页；

三、点击附件第5页上右侧搜索，在本店搜索中输入“流行美”，进入相应页面，查看页面内容，对页面内容进行截屏保存，见附件6-36页；

……七、点击附件第10页中左侧第1件商品“流行美专柜正品韩版时尚流行美��丽盘发头饰F1310008插梳免费盘发”，进入相应页面，查看信息，截屏保存，选定颜色、数量，点击“加入购物车”，去购物车结算……对相关页面截屏保存，见第48-57页。

2015年3月27日，公证人员、王春丽在白晓东订货时所填写的收货地址，即铜川市耀州区公证处现场收取单号600052105694圆通速递包裹一件。

2015年4月17日，王春丽现场打开收到的包裹，公证人员对包裹及其中物品进行拍照后，对该包裹进行了封存。

2015年4月22日，公证处就上述事项出具（2015）铜耀证民字第231号公证书（以下简称涉案公证书）。

一审法院在庭审中对涉案公证书所附公证实物进行拆封，内有插梳、折梳、收纳袋各一件，插梳背面有玫瑰图标，与第3973610号“”注册商标近似。

内附流行美小票。

流行美公司在一审中当庭明确，维权合理费用中律师费已支付1500元，剩余的尚未���付；

公证费和调查费已实际支出。

一审法院认为，流行美公司合法取得第3973609号“”注册商标与第3973610号“”注册商标，且上述商标尚在保护期限内，其享有的商标专用权应受法律保护。

依据《中华人民共和国商标法》（以下简称商标法）第四十八规定，本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。

《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条规定，商标近似是指被控侵权的商标与流行美公司的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与��行美公司注册商标的商品有特定的联系。

本案中，涉案店铺商品页面显示“流行美专柜正品发饰”中使用“流行美”，宝贝详情显示品牌“流行美”，金属插梳背面铸有图案标识，包装袋出现“”字样及“”图案。

经比对，店铺中展示、宣传中使用的标识与涉案的第3973609号“”注册商标、第3973610号“”注册商标相同，金属插梳中使用的标识与第3973610号“”注册商标近似。

涉案店铺宣传的商品及金属插梳与两项涉案商标的核定使用商品“头发装饰品”属于相同商品。

胡丕生作为销售商，未能提供侵权产品合法来源的有效证据，其行为已构成商标侵权，应当承担停止侵权、赔偿损失的责任。

因流行美公司未提交证据证明其因胡丕生的侵权行为而致商誉受损，故对其要求胡丕生刊登声明消除影响的诉请，一审法院不予支持。

关于赔偿金额，因侵权获得利益及���被侵权受到损失均难以确定，一审法院根据行为人侵权行为的性质、主观过错程度、涉案商标的知名度、涉案产品的销售价格、数量以及流行美公司为制止侵权所产生的合理费用等因素酌情确定赔偿损失及合理费用18000元。

综上，依据商标法第四十八条、第五十七条、第六十三条，最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十六条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，一审法院判决：一、胡丕生于该判决发生法律效力之日起立即停止侵害流行美公司享有第3973609号“”商标、第3973610号“”商标的注册商标专用权的行为（立即删除淘宝网站上将涉案商标使用在与涉案商标核定使用范围相同或近似的商品、商品包装、宝贝描述、宝贝详情上的所有侵权店铺网页链接及所有侵权商品链接）；

二���胡丕生于该判决发生法律效力之日起十日内赔偿流行美公司经济损失（含合理费用）18000元；

三、驳回流行美公司的其他诉讼请求。

一审案件受理费875元，由胡丕生负担366元，流行美公司负担509元。

本院二审期间，双方当事人没有提交新证据。

本院查明，一审法院认定事实属实，本院予以确认。

另查明，涉案公证书显示，胡丕生经营的淘宝网店邮寄被诉侵权产品F1310008插梳的物流运单号码为600052105694，流行美公司的代理人在公证员的陪同下收取产品的快递单号码为600052105694，两者对应一致。

涉案公证书显示被诉侵权产品F1310008插梳的淘宝宝贝图片上使用了“”商标及“”商标。

本院认为，本案为侵害商标权纠纷。

二审争议焦点如下：（一）胡丕生的行为是否侵害涉案商标权；

（二）一审判赔数额是否合法恰当。

关���胡丕生的行为是否侵害涉案商标权的问题。

经查，涉案公证书证明了胡丕生的淘宝店铺关于介绍被诉侵权产品F1310008插梳的淘宝宝贝图片上使用了与“”商标及“”商标相同的商标。

同时，流行美公司在胡丕生淘宝网店购买被诉侵权产品的销售物流运单号，与其收取产品的邮件上快递单号一致，足以证明胡丕生向流行美公司销售了被诉侵权产品金属插梳，插梳包装袋使用了与“”商标及“”商标相同的商标。

综上，根据商标法第五十七条第一项的规定，胡丕生未经流行美公司的许可，在同一种商品上使用与注册商标相同的商标，构成侵害本案注册商标专用权的行为。

一审法院认定准确，本院予以维持。

关于一审判赔数额是否合法恰当，根据商标法第六十三条、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，因权利���因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定，人民法院在确定赔偿数额时应当考虑侵权行为的性质、期间、后果、商标的声誉及制止侵权行为的合理开支等合理因素。

本案中，因流行美公司未举证证明权利人的实际损失、侵权人的侵权获利或涉案商标的许可使用费，一审法院综合考虑本案侵权行为的性质和情节、涉案商标的知名度以及流行美公司为制止侵权而支付的合理费用等因素酌定赔偿数额，合法恰当，本院予以维持。

综上所述，上诉人胡丕生的上诉理由不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费250元，由上诉人胡丕生负担。

本判决为终审判决。