金华市婺城区人民法院民 事 判 决 书（2016）浙0702民初03054号原告：金华市金东区瑞云涂料厂，住所地金华市金东区。

经营者：申瑞云。

委托诉讼代理人（特别授权代理）：朱婉芝，金华市金东区瑞云涂料厂实际负责人。

被告：金华市婺城区城西玉兔装璜材料厂，住所地金华市婺城区（化肥厂）仓库。

经营者：陈浩林。

被告：陈浩林。

以上两被告共同委托诉讼代理人（特别授权代理）：张毅。

被告：张毅。

原告金华市金东区瑞云涂料厂（以下简称瑞云涂料厂）与被告金华市婺城区城西玉兔装璜材料厂（以下简称玉兔装璜厂）、陈浩林、张毅侵害商标权纠纷一案，于2016年3月25日向本院起诉，本院于同日受理后，依法适用普通程序，于4月28日公开开庭进行了审理。

原告瑞云涂料厂的委托诉讼代理人朱婉芝、被告张毅暨被告玉兔装璜厂、陈浩林的共同委托诉讼代理人到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

原告瑞云涂料厂起诉称：张毅与申瑞云原是同行且关系友好，但多年来双方为了“玉兔峰”商标侵权与否一事争论不休。

“玉兔峰”商标诞生经过：1.原告开发研制“玉兔峰”商标的时间为2006年2月28日，发布广告时间为2006年5月，申请商标时间为2007年9月27日，取得商标时间为2010年2月14日。

2.被告正式开始使用“玉兔峰”时间是2006年6月。

被告歪脑子打在电话号码升位上，以电话号码升位时间诽谤原告的广告，把未升位的电话号码作为其是先权人的依据，并故意在包装袋上不添加“8”，2015年销售的水泥包装袋上的电话号码位数仍是七位，篡夺原告先权人的资格，这是被告为侵权作出的“竞争准备”。

据工商所人员称，张毅一贯的手段是哪个商标生意好就冒用哪个。

其以座谈协商为由暗中录音，电话威胁原告儿子，做法丧尽天良并触犯商标法等法律。

被告公然侵权是由金华市婺城区工商行政管理局（以下简称婺城工商局）的支撑庇佑，以及张毅那读法律的儿子为其侵权提供便利，被告藐视国法，非法谋利，致使原告多年遭受商标侵权导致今天巨大经济损失。

为此，原告诉请判令：1.被告赔偿因侵权造成的原告损失150万元（2010年2月14日至2014年4月15日期间的按法定赔偿主张的损失）；

2.被告承担本案诉讼费。

庭审中，原告补充陈述称，原告不认可婺城工商局的《举报答复》。

民间早有传闻电话号码升位加“8”，原告遂在2006年5月20日左右提早添加“8”。

“玉兔峰”名称原告在2006年5月就已使用，被告称他们先使用应提供证据证明。

至今被告生产的“玉兔煌”水泥包装袋上仍使用七位数的电话号码。

被告玉兔装璜厂、陈浩林、张毅共同答辩称：1.本案与（2015）金婺知初字第102号（以下简称102号）案件的诉讼主体、案件基础事实相同，仅诉讼请求不同。

因此，被告在102号案件中所陈述的事实和提交的证据对本案均有参考价值。

2.被告在先使用“玉兔峰”商标，原告系恶意抢注。

玉兔装璜厂2000年3月15日注册成立，之后江西玉兔水泥有限公司在金华地区授权该厂生产、销售“玉兔山”牌玻玛装饰水泥。

2006年6月被告开始生产、销售“玉兔峰”牌玻玛装饰白水泥（当时原告根本没有生产），将其作为低端品牌与“玉兔山”品牌高低搭配销售，未注册“玉兔峰”商标。

取名“玉兔峰”是因为厂名中含有“玉兔”二字且授权生产的品牌中含有“山”字，玉兔和玉兔山、玉兔峰三者之间具有关联性。

根据原告提交的水泥包装袋可以看到被告的包装袋上所印电话号码为七位数的“232×××3”，而原告的包装袋上为八位数的电话号码0579-821××××1、8216×××0。

根据公知，金华市固定电话号码升位时间为2007年5月19日。

因此，被告使用“玉兔峰”商标时间早于2007年5月19日，即早于原告商标申请日，更早于其商标取得日。

3.婺城工商局已认定被告的行为不属于商标侵权。

原告曾于2014年向该局举报被告侵犯其商标专用权。

婺城工商局调查认定被告系在先使用“玉兔峰”商标，在102号案件中原告曾将该局作出的《举报答复》作为证据提交，表明原告认可该份《举报答复》。

原告在《举报信》中认为工商部门为国家商业事业的管理和稳定付出辛苦汗水，本案起诉状中竟说相关人员是包庇被告的“腐官”，前后不一的举动说明原告肆意捏造相关事实。

《举报答复》是基于事实的正确认定，被告尊重并认可，原告没有证据直接否认是对国家工作人员的不尊重，更是对事实的不尊重。

4.原告注册“玉兔峰”商标后，市场上没有见到其生产的“玉兔峰”水泥，表明实际并未使用商标生产“玉兔峰”水泥，厂里都长草了。

原告所提交的证据仅能证明曾印制过“玉兔峰”商标的水泥包装袋，不能证明起诉前三年内实际使用过商标，且水泥包装袋的照片中仅能看出“注册商标”、“玉兔峰”、“金华市东湄工业区”字样，并无厂名，东湄工业区有三家涂料厂，不能证明相关包装袋是原告在使用。

5.关于诉讼时效。

根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条规定，侵犯注册商标专用权的诉讼时效为二年，自商标注册人知道或者应当知道侵权行为之日起计算。

商标注册人超过二年起诉的，如果侵权行为在起诉时仍在持续，在该注册商标专用权有效期限内，人民法院应当判决停止侵权行为，侵权损害赔偿数额应当自权利人向人民法院起诉之日起向前推算二年计算。

就本案而言，暂且不论在先使用、抢注商标的事实，原告的举报信中提到其在2012年3月已确切知道被告生产“玉兔峰”水泥的事实，本案起诉之时已过诉讼时效。

6.原告称其于2006年5月开始发布“玉兔峰”广告失实。

在102号案件中原告虽提交了相关证据，但广告中的电话号码为八位，明显失实，其从未发布任何“玉兔峰”产品的广告。

综上，请求驳回原告的诉讼请求。

为证明各自的主张，原、被告均向本院提交了相关证据。

在庭审中，本院依法组织双方进行了质证。

根据质证意见及证据审核认定的有关规定，本院认证如下：一、瑞云涂料厂提交的证据1.营业执照、组织机构代码证复印件各1份，证明原告存在；

2.玉兔装璜厂的工商登记材料复印件1份，证明该厂存在；

3.“玉兔峰”白水泥包装袋的照片1张，证明原告生产的“玉兔峰”水泥包装袋上有厂址；

4.玻玛装饰白水泥包装袋的照片1张，证明玉兔装璜厂生产的水泥用了原告商标；

5.商标公告、商标代理委托合同、“玉兔峰”商标注册证、国家工商行政管理总局注册申请受理通知书各1份，证明2007年7月6日原告委托商标事务所申办“玉兔峰”商标，2010年2月14日取得“玉兔峰”商标的事实；

6.张毅出具的收条1份，证明原告向玉兔装璜厂购买白水泥的款项已付清；

7.“玉兔煌”玻玛装饰白水泥的包装袋照片、收款收据各1份，证明该款白水泥由玉兔装璜厂生产，2016年2月15日原告从金华市区义乌街918号伟星建材店购买，水泥袋上印制的电话号码232×××3说明该厂至今仍使用七位数的电话号码；

8.原告所写的材料3份，证明被告侵权，被告曾答应支付2万元却至今未付。

以上证据1、3-6系从102号案件中调取。

被告的质证意见为，证据3原告应提供原件证明实际生产“玉兔峰”水泥的事实；

证据7的“玉兔煌”水泥袋是被告的，当时制版较多一直在使用，被告销售的其他牌子水泥袋上电话号码加过“8”；

对证据8，认为原告不服可以要求听证、复议或者起诉，被告没有迫害原告；

对其他证据无异议。

本院认为，被告无反驳证据证明原告从未生产“玉兔峰”水泥的事实，对证据4、7的“玉兔峰”、“玉兔煌”水泥系玉兔装璜厂生产、销售的事实无异议，故对上述证据1中的营业执照、证据2-5、证据7的证明力予以认定；

证据1中的组织机构代码证已过有效期，对其与本案的关联性不予认定；

证据8与本案无关联性；

证据8系原告单方陈述，且内容系就是否恶意抢注商标以及对工商部门所作答复的看法，与本案不具有直接关联性。

二、三被告提供的证据1.原告的举报信、婺城工商局的《举报答复》各1份，证明2006年6月玉兔装璜厂开始生产“玉兔峰”白水泥的事实；

2.2006年3月28日至2008年2月4日包装袋进出登记簿、2006年3月12日至2007年2月11日销售备忘录、2007年6月18日至2008年10月2日（NO.0001151-0001200）水泥送货单、2004年2月1日至2011年1月7日经销商陈彩球进货登记簿中的复印件共7页，证明玉兔装璜厂自2006年6月开始使用“玉兔峰”牌子销售水泥，即原告注册前被告已使用“玉兔峰”。

原告的质证意见为，证据1是事实；

证据2不能证明任何内容，要求被告提交工商局证明其在先使用的材料。

本院认为，该两组证据能相互印证玉兔装璜厂自2006年6月开始在其生产、销售的水泥中使用“玉兔峰”名称，至2014年4月停止使用的事实，对该两组证据的证明力予以认定。

综上，根据上述已确认证明力的证据以及当事人、诉讼代理人的当庭陈述，本院确认本案事实如下：原告瑞云涂料厂系个体工商户，成立于2004年5月28日，经营者为申瑞云，经营范围为水性涂料、胶水、白水泥、石灰粉加工、销售（凡涉及专项审批和许可证的凭证件经营）。

2007年7月6日，原告委托浙江广宇商标事务所有限公司代办“玉兔峰”商标申请事宜，当月9日向国家工商行政管理总局商标局（以下简称商标局）提出申请。

当月27日，商标局受理了注册申请。

2010年2月14日，经商标局核准，原告取得第6153747号“玉兔峰”商标注册证，核定使用商品第19类【白水泥；

水泥；

石灰；

石膏；

胶合板；

非金属建筑涂面材料；

非金属天花板；

非金属建筑壁板；

防火水泥涂料；

油膏（截止）】，注册地址浙江省金华市金东区多湖街道东湄工业区（潭头），注册有效期限自2010年2月14日至2020年2月13日。

被告玉兔装璜厂亦系个体工商户，成立于2000年3月15日，经营者为陈浩林，经营范围为加工零售：装璜材料（除危险化学品）。

庭审中，张毅自述，其系陈浩林女婿，玉兔装璜厂成立后主要由其经营，场地系租赁，现由小姨子负责经营，经营期间收入归实际经营者所有。

玉兔装璜厂除使用“玉兔峰”名称外，还使用玉兔山、玉兔、玉兔煌等名称，“玉兔峰”名称在2014年4月已停止使用，“玉兔煌”名称从2008年开始一直使用到现在。

2014年6月4日，原告向金华市工商行政管理局写“举报信”，认为2012年3月已确认玉兔装璜厂使用“玉兔峰”名称生产与原告相同牌子的白水泥，要求对其使用“玉兔峰”商标的行为予以查处。

婺城工商局经核查，于同年9月15日向举报人即本案原告出具书面《举报答复》，其中载明，被举报人玉兔装璜厂自2006年6月开始使用“玉兔峰”商标、2014年4月停止使用，依据商标法规定被举报人的行为不构成商标侵权。

另查，自2007年5月19日零时起，金华地区固定电话网用户号码升八位，即采用冠头法，统一在原固定本地网用户号码前冠“8”。

本院认为，根据商标法规定，商标是商品的生产者和服务的提供者为使其生产的商品或者提供的服务与他人的商品或者服务相区别而使用的可视性标志。

注册商标具有独占的排他权利，其一经注册，商标权人即具有专用权。

原告是涉案第6153747号“玉兔峰”注册商标的所有人，依法享有该注册商标专用权，并且在注册有效期内，其权利应受法律保护。

本案双方争议的焦点是玉兔装璜厂使用“玉兔峰”的行为是否构成对原告注册商标专用权的侵犯。

庭审查明，玉兔装璜厂成立后主要生产、销售白水泥，婺城工商局已核查认定该厂自2006年6月起使用“玉兔峰”名称，该使用时间早于原告向商标局提出注册“玉兔峰”商标的申请日2007年7月9日。

《中华人民共和国商标法》第五十九条第三款规定，“商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别标识。

”据此，玉兔装璜厂使用“玉兔峰”名称的行为，已构成商标法意义上的在先使用，且玉兔装璜厂生产的“玉兔峰”白水泥包装袋上标注的厂名、厂址、电话，与原告自行生产的白水泥包装袋上的厂址、电话不同，已起到相互区别标识的作用。

原告作为涉案“玉兔峰”注册商标持有人，在其注册有效期内无权禁止玉兔装璜厂在原使用范围内继续使用“玉兔峰”名称。

故，玉兔装璜厂使用“玉兔峰”名称的行为不构成对原告“玉兔峰”商标专用权的侵害。

被告提出的起诉前三年内原告实际未使用商标以及本案起诉时已超诉讼时效的抗辩，对于前者，原告已经提供证据证明其使用了涉案注册商标的事实；

至于后者，基于原告一直在维权主张权利，导致诉讼时效中断，本案原告起诉未超过诉讼时效。

故被告的抗辩不成立，本院依法不予支持。

据此，依照《中华人民共和国商标法》第五十九条第三款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：驳回原告金华市金东区瑞云涂料厂的诉讼请求。

案件受理费18300元（原告已预交），由原告金华市金东区瑞云涂料厂负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省金华市中级人民法院。

审　判　长　　陈小玲人民陪审员　　张松涛人民陪审员　　方慧颖二〇一六年九月十四日书　记　员　　施　媛附：法律条文一、《中华人民共和国商标法》第五十九条第三款商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别标识。

二、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。

没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。

人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。