广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2016）粤民终1129号上诉人（一审被告）：深圳市华讯通达科技有限公司，住所地深圳市宝安区西乡街道黄麻布社区。

委托诉讼代理人：刘岳利，广东国晖律师事务所律师。

被上诉人（一审原告）：深圳市欣博跃电子有限公司，住所地深圳市宝安区大浪街道大浪社区同富邨工业园。

委托诉讼代理人：彭建军，广东健君律师事务所律师。

上诉人深圳市华讯通达科技有限公司（以下简称华讯通达公司）因与被上诉人深圳市欣博跃电子有限公司（以下简称欣博跃公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服广东省深圳市中级人民法院（2015）深中法知民初字第1158号民事判决，向本院提起上诉。

本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。

欣博跃公司经本院合法传唤，无正当理由未参加本院组织的诉讼活动，不影响本案的实体处理。

本案现已审理终结。

华讯通达公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判；

2.判令本案的诉讼费用由欣博跃公司负担。

事实和理由：1.欣博跃公司提交的证据中仅有被诉侵权产品的部分立体照片，不能清晰反映其外观，而且被诉侵权产品右侧有一小孔，小孔旁边有一条形，与涉案专利不相同。

2.被诉侵权产品系华讯通达公司于2013年11月30日在淘宝网上购买，华讯通达公司提交了该笔订单的交易快照证明合法来源，根据淘宝交易规则，买家是无权修改交易快照的。

但是一审法院认为该交易快照被编辑修改，不能反映原始交易情况，不予采信该证据，属事实认定错误。

3.被诉侵权产品实施的是现有设计。

被诉侵权产品与现有设计华为WS320无线中继器的区别仅在于尾部没有设置USB接口，面板上没有小孔状指示灯。

该区别系本领域的惯常设计，普通消费者施以一般注意力不会注意到上述差别，二者实质相同。

综上，请求二审法院支持华讯通达公司的上诉。

欣博跃公司二审中答辩称：1.一审法院认定华讯通达公司许诺销售侵权行为成立，事实清楚，证据确实充分，依法应当予以维持。

2.华讯通达公司的现有设计抗辩不成立。

华讯通达公司提交的补充证据1中的华为WS320无线中继器图片是何时上传无法确定，极可能是在欣博跃公司获得涉案外观设计专利权后发布。

而且，该WS320无线中继器与被诉侵权产品有明显区别，后者长方体表面靠左边沿并排有5个小长方形状显示孔，前者没有该特征；

前者矩形座与长方体等宽，后者矩形座明显小于长方体；

后者一侧有并排的两个USB插孔，前者没有。

两者外观既不相同，也不近似。

综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

欣博跃公司向一审法院起诉请求：1.判令华讯通达公司停止制造、销售、许诺销售侵犯欣博跃公司ＺＬ20123043××××.4号外观设计专利权的产品；

2.判令华讯通达公司赔偿欣博跃公司合理支出公证费1500元、律师费5000元及经济损失50000元；

3.本案全部诉讼费用由华讯通达公司负担。

一审法院认定事实：欣博跃公司于2012年9月10日申请了名称为“无线中继器（WN523N2）”的外观设计专利，于2013年1月16日获授权公告，专利号为ＺＬ20123043××××.4，专利权人是欣博跃公司。

专利登记簿副本显示涉案专利年费缴纳至2015年9月9日。

广东省深圳市盐田公证处（2014）深盐证字第2823号公证书记载，2014年5月13日，欣博跃公司委托代理人向深圳市盐田区公证处申请证据公证保全。

欣博跃公司委托代理人在公证处公证员及工作人员的监督下，登陆Internet，在地址栏输入“http：detail.1688.com/offer/37042931974.html”，对相关网页浏览并拷屏、打印。

（2014）深盐证字第2823号公证书附件第2页显示有“华讯通达官方旗舰店”，供应商信息显示为“深圳市华讯通达科技有限公司”。

公证书附件第5、6、7、8、11、12、13页等显示有该被诉侵权产品图片。

（2014）深盐证字第2823号公证书附件第2页显示，被诉侵权产品的起批量：100-499台为90元/台、500-1999台为85元/台，欣博跃公司据此推定华讯通达公司有销售行为。

欣博跃公司指控华讯通达公司销售、许诺销售被诉侵权产品，并提出相应赔偿请求。

ＺＬ20123043××××.4号外观设计专利包括设计1、设计2，欣博跃公司认为被诉侵权产品落入设计1的保护范围。

设计1包括主视图、后视图、左视图、右视图、俯视图、仰视图、立体图。

该专利设计要点在于其立体图。

从主视图看，自上而下由三部分组成，上部呈横置长条状，中间部分为上宽下窄梯形形状，下部为竖置插头的不规则形状。

后视图外观与主视图左右对称，形状一致。

从左视图看，自上而下由三部分组成，上部呈横置长方形，中间部分为上宽下窄梯形形状，下部为带有两个插头的长方形形状，三部分自上而下逐步收缩。

右视图与左视图外观一致，但上部长方形部位有并排的两个小长方形USB插孔。

从俯视图看，呈长方形，靠左边沿并排有5个小长方形显示孔，长方形上部偏右处有一长方形小孔。

从仰视图看，呈长方形，左边有与比长方体略小的近似正方形，正方形四角为圆弧形，正方形中间部位有一上、下为三角形、中间为方形形状，该长方形上、下各有一圆点。

从立体图看，上部为一长方体，长方体右侧有并排的两个USB插孔，长方体上面靠左边沿并排有5个显示孔，长方体上部靠右边沿有一长方形小孔，中间为比长方体略小的近似正方体，正方体四角为圆弧形，下部为一两插插头。

被诉侵权产品外观主要显示于（2014）深盐证字第2823号公证书附件第5页、第6页、第7页、第8页、第11页、第12页、第13页，根据上述页面的被诉侵权产品视图，被诉侵权产品与ＺＬ20123043××××.4号专利外观基本相同。

欣博跃公司为本案维权而支出律师费5000元。

欣博跃公司提交了金额为5000元的公证费发票一张，欣博跃公司称该5000元公证费系因（2014）深盐证字第2823号公证以及（2014）深盐证字第2822号、（2014）深盐证字第2824号公证支出，本案公证费用为1500元。

华讯通达公司声称其未实际销售被诉侵权产品，其于2013年11月30日花费174元从徐小兵开设的宜信通电子阿里巴巴平台上购得“新款300M无线路由中继器Wifi信号增强信号放大器RepeaterAP延长”两个，之后，将产品图片上传，用于宣传。

华讯通达公司为此提交了广东省深圳市福田公证处（2015）深福证字第034405号公证书以证明购入被控产品事实。

欣博跃公司对该证据的合法性予以确认，但认为证据第11页显示“该宝贝”在2015年5月22日已被编辑，说明图片随时可以更改，且购买数量为1个，单价97.8元，但实际付款174元，价款与单价、数量不吻合，故对该证据的真实性、关联性不予确认。

广东省深圳市福田公证处（2015）深福证字第034405号公证书所涉淘宝帐户系受华讯通达公司控制，且公证书第11页明确显示涉案相关产品快照已于2015年5月22日被编辑，故不能反映原始交易情况，对该证据不予采信。

华讯通达公司提交的补充证据2、3、4、5、6、7均系自行打印，来源不明，一审法院对华讯通达公司补充证据2、3、4、5、6、7真实性、关联性均不予确认。

华讯通达公司提交的补充证据1经过公证，一审法院对其合法性予以确认，但补充证据1中华为WS320无线信号中继器图片何时上传无法确认。

比较被诉侵权产品图片与华讯通达公司补充证据1“WS320”无线中继器，被控产品长方体表面靠左边沿并排有5个小长方形状显示孔，后者没有显示该设计特征；

被控产品矩形座明显小于长方体，后者矩形座与长方体等宽；

被控产品一侧有并排的两个USB插孔，后者未显示有该设计。

整体观察，综合判断，二者外观既不相同，也不近似。

一审法院认为，本案系侵害外观设计专利权纠纷。

欣博跃公司涉案外观设计专利系依法授予，且仍处于合法有效状态，理应受到法律保护。

被诉侵权产品与欣博跃公司专利产品种类相同，经过当庭将被诉侵权产品图片与欣博跃公司专利图片进行比对，两者外观基本一致，被诉侵权产品落入欣博跃公司专利权的保护范围。

华讯通达公司所提现有设计抗辩的对比文件中外观设计与本案涉案外观设计专利二者既不相同，也不近似，故现有设计抗辩不能成立。

本案现有证据仅能证明华讯通达公司有许诺销售行为，欣博跃公司没有证据证明华讯通达公司有销售被诉侵权产品的行为，故欣博跃公司要求华讯通达公司停止销售侵犯欣博跃公司ＺＬ20123043××××.4号外观设计专利权的产品，一审法院不予支持。

关于赔偿问题，华讯通达公司仅有许诺销售行为，未给欣博跃公司造成实际损失，一审法院酌情判令华讯通达公司向欣博跃公司支付维权合理支出共计6500元。

一审法院依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条第一款、《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下:一、华讯通达公司停止许诺销售侵犯欣博跃公司ＺＬ20123043××××.4号外观设计专利权的产品的行为；

二、华讯通达公司于该判决生效后十日内向欣博跃公司支付维权合理支出人民币6500元；

三、驳回欣博跃公司的其他诉讼请求。

华讯通达公司如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费人民币1300元，由华讯通达公司负担。

二审庭审中，华讯通达公司当庭提交了一份名为“WIFI中继器（一）”、申请号为201030110436.9、授权公告日为2010年11月2日的外观设计专利文件作为现有设计抗辩对比文件。

欣博跃公司二审庭审未到庭，视为放弃对该证据发表质证意见。

本院认为，华讯通达公司提交上述证据材料，已经超过了法定举证期限，不属于二审新证据，而且经比对，该现有设计专利与被诉侵权产品存在明显差异：现有设计专利的三脚插头位于与矩形座大小基本相同的矩形面上，且该专利的矩形座与长方体基本等宽，但被诉侵权产品的两脚插头位于一个不规则形状的底座上，且被诉侵权产品的矩形座明显小于长方体。

对当事人二审争议的事实，因与一审争议的事实相同，而一审法院对此查明的事实属实，故本院予以确认。

本院认为，本案系侵害外观设计专利权纠纷。

综合双方当事人的诉辩意见，本院归纳二审的争议焦点为：1.被诉侵权产品与涉案外观设计专利是否相同或近似；

2.华讯通达公司主张的合法来源和现有设计抗辩是否成立。

关于被诉侵权产品与涉案外观设计专利是否相同或近似的问题。

《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定：“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

”《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定：“人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；

对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。

”该条第三款规定：“被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；

在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。

”本案中，欣博跃公司提交的（2014）深盐证字第2823号公证书附件第5页、第6页、第7页、第8页、第11页、第12页、第13页，可以完整呈现华讯通达公司官方旗舰店中展示的被诉侵权产品的整体外观设计特征，将其与涉案外观设计专利图片进行对比，二者均为无线中继器，均由长方体、矩形座、两脚插头和不规则底座组成，二者整体视觉效果基本相同。

华讯通达公司上诉主张被诉侵权产品右侧有一小孔、小孔旁边有一条形，而涉案外观设计没有该设计特征，构成不同。

经查，上述不同点仅属细微差异，对一般消费者而言，该细微差异对整体视觉效果不产生显著影响。

因此，一审法院关于被诉侵权产品的外观设计与涉案外观设计基本相同的认定正确，本院予以维持。

关于华讯通达公司主张的合法来源和现有设计抗辩是否成立的问题。

本案中，华讯通达公司提出了合法来源和现有设计抗辩。

首先，为证明被诉侵权产品具有合法来源，华讯通达公司提交了（2015）深福证字第034405号公证书。

经查，该公证书有关产品订单信息显示销售单价仅为97.8元、销售数量仅为1个，但实际付款为174元，且“该宝贝”在2015年5月22日已被编辑，华讯通达公司对上述不合理之处无法予以合理解释，同时，其亦未能提交购销发票、送货单等证据予以佐证，因此一审法院对此不予采信并无不当，本院予以维持。

其次，为证明被诉侵权产品为现有设计，华讯通达公司二审提交了一份名为“WIFI中继器（一）”的外观设计专利文件。

经查，该证据不属于二审新证据，且经比对，该专利外观设计与被诉侵权产品外观设计存在明显差异，不能证明被诉侵权产品为现有设计。

此外，华讯通达公司一审提交的现有设计抗辩证据不能证明为何时上传，一审法院对此不予采信亦无不当。

综上，华讯通达公司有关合法来源和现有设计抗辩的举证均不充分，理应承担举证不能的法律后果，本院对其上述主张不予支持。

综上所述，华讯通达公司的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费人民币50元，由上诉人深圳市华讯通达科技有限公司负担。

本判决为终审判决。