广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）粤06民终3144号上诉人（原审被告）：顺德区大良林维林食品店，住所地广东省佛山市顺德区，经营者林维林，男，住广东省陆丰市。

委托诉讼代理人：梁兆泉，广东言法律师事务所律师。

委托诉讼代理人：朱朝阳，广东言法律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：中粮集团有限公司，住所地北京市朝阳区朝阳。

法定代表人：赵双连，该公司董事长。

委托诉讼代理人：吴山林，广东同益律师事务所律师。

委托诉讼代理人：周怡馨，广东同益律师事务所律师。

上诉人顺德区大良林维林食品店（以下简称林维林食品店）与被上诉人中粮集团有限公司（以下简称中粮公司）因侵害商标权纠纷一案，不服广东省佛山市顺德区人民法院（2015）佛顺法知民初字第840号民事判决，向本院提起上诉。

本院立案后依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

上诉人林维林食品店上诉请求：一、依法改判，驳回中粮公司的全部诉讼请求；

二、本案的上诉费用及一审诉讼费用由中粮公司负担。

事实和理由：根据《中华人民共和国公证法》第二十五条的规定，江门市公证处没有权限受理该公证事宜，故其作出的公证文书不应当予以采纳。

本案的公证书证明中粮公司的委托代理人梁淑勤于2015年1月22日在顺德区某路的“顺兴商行”购买了四瓶红葡萄酒，并获得收据一张（收据上盖章为“顺兴饮料商行”），没有证据证明“顺兴商行”卖的红葡萄酒出自林维林食品店。

因此中粮公司起诉林维林食品店侵犯其商标权毫无事实和法律依据，依法应当驳回中粮公司的起诉。

“顺兴商行”所卖产品是通过合法途径获取的，并支付了合理的价格，且利润非常低，中粮公司主张林维林食品店停止侵权行为并要求赔偿损失无依据。

被上诉人中粮公司答辩称，认可一审判决，一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，应予以维持。

被上诉人中粮公司向一审法院起诉请求：一、判令林维林食品店立即停止销售侵犯中粮公司注册商标专用权的商品的侵权行为；

二、判令林维林食品店赔偿中粮公司经济损失及为制止侵权行为所产生的合理必要费用合计人民币6万元；

三、由林维林食品店负担本案全部诉讼费。

一审法院认定：第70855号“长城greatwallbrand及图”商标于1974年7月20日核准注册，核定使用商品为第36类的白酒、露酒、葡萄酒等，续展注册有效期至2023年2月28日；

第3362447号“长城”商标于2003年11月21日核准注册，核定使用商品为第33类的葡萄酒，续展注册有效期至2023年11月20日；

第3244773号“長城”商标、第3244778号长城图案商标均于2003年7月21日核准注册，核定使用商品均为第33类的果酒、葡萄酒等，续展注册有效期至2023年7月20日；

第4443289号“華夏”商标于2007年8月14日核准注册，核定使用商品为第33类的果酒、葡萄酒等，有效期至2017年8月13日；

第7859361号“huaxia”商标于2011年1月7日核准注册，核定使用商品为第33类的鸡尾酒、葡萄酒等，有效期至2021年1月6日；

第8136217号长城图案商标于2011年3月21日核准注册，核定使用商品为第33类的鸡尾酒、葡萄酒等，有效期至2021年3月20日；

第8154827号“金装华夏”商标于2011年3月28日核准注册，核定使用商品为第33类的鸡尾酒、葡萄酒等，有效期至2021年3月27日；

第12177356号“长城及图”商标于2014年8月7日核准注册，核定使用商品为第33类的鸡尾酒、葡萄酒等，有效期至2024年8月6日；

上述注册商标的专用权人均为中粮公司。

（2015）粤江江门第008939号公证书记载，2015年1月22日，中粮公司委托代理人梁淑琴去到广东省江门市江门公证处申请保全证据。

当日，该公证处公证员刘锦良、公证助理周旭与中粮公司委托代理人梁淑琴去到位于佛山市顺德区某路的一间标有“顺兴商行”招牌的店铺。

梁淑琴进入上述商铺购买了四瓶红葡萄酒，并在收款台付款后取得“收据”一张，梁淑琴带着上述单据及商品离开上述店铺，该购买行为结束。

回到公证处后，公证人员对所购得的商品进行拍照并封存。

上述购买的商品共四瓶、原始票据“收据”一张均留存于申请人处。

与公证书相粘连的“收据”复印件与申请人留存的原件相符；

公证书所附的照片共十一张，为在保全行为过程中及封存产品时拍摄所得，与实际情况相符。

中粮公司为此支出公证费550元，购买被控侵权商品支出150元。

该公证书所附的收据上记载了“红酒4支=150元”字样，加盖有“顺兴饮料商行”公章，该收据日期为“2015年1月22日”，其中“2015年”中的“5”字显示曾经书写为“4”，后修改为“5”；

公证书所附购物场所的照片显示，商店牌匾上记载的名称为“顺兴商行”，电话号码为2xx****，手机号码为1xxxxxxx5及1xxxxxxx4。

庭审中，将上述公证封存物品拆封，分别有金装華夏神1998赤霞珠高级干红葡萄酒（下称被控侵权产品a，见附图一）一瓶、长城干红葡萄酒出口型解百纳（下称被控侵权产品b，见附图二）一瓶、解百纳干红葡萄酒1995（下称被控侵权产品c，见附图三）一瓶、精制干红葡萄酒1998（下称被控侵权产品d，见附图四）一瓶。

经比对，被控侵权产品a的瓶身正面瓶贴上有“huaxia”字样、“金装華夏神”字样及长城图案，瓶身背面瓶贴上有“金装華夏神”字样。

中粮公司认为，“huaxia”标识与第7859361号商标构成近似，“華夏”繁体字样与第4443289号商标构成近似，长城图案与第70855号、第12177356号商标长城图案部分构成近似，“金装華夏神”字样与第8154827号商标近似。

被控侵权产品b的瓶身正面瓶贴上有长城图案，瓶身正面及背面瓶贴上都使用了“长城”字样。

中粮公司认为，“长城”字样与第70855号商标、第3362447号商标构成近似，长城图案与第3244778号、第8136217号、第70855号商标近似。

被控侵权产品c的瓶身正面有“長城”繁体字样、长城图案，中粮公司认为“長城”繁体字样与第70855号商标、第3244773号商标近似，长城图案部分与第3244778号、第70855号、第8136217号商标长城图案部分构成近似。

被控侵权产品d的瓶身正面瓶贴上有长城图案，中粮公司认为，长城图案与第8136217号、第70855号、第3244778号商标构成近似。

林维林食品店则认为，被控侵权商品所使用的标识（图案）与中粮公司的注册商标证上的图案只有轻微近似，但不会引起消费者的混淆。

诉讼中，中粮公司称其主张赔偿经济损失及合理开支6万元包括律师费10000元、取证费2000元、公证费550元及公证购买被控侵权商品的费用，并综合考虑林维林食品店侵权的主观恶意及其商铺位于顺德繁华地区、规模较大、侵权性质较严重等因素，由法院酌定。

另查明，林维林食品店于2011年1月17日注册成立，经营者是林维林，经营场所位于广东省佛山市顺德区某首层，经营范围包括零售：预包装食品（米面制品，方便食品，罐头，烹调佐料，酒精饮料，非酒精饮料）、卷烟。

林维林食品店在工商行政管理部门留存的电话号码为2xx****，而其经营者林维林在本案诉讼文书送达地址确认书上留存的手机号码为1xxxxxx5。

一审法院院认为，中粮公司依法取得第70855号、第3362447号、第3244773号、第3244778号、第4443289号、第7859361号、第8136217号、第8154827号、第12177356号商标专用权，均在注册有效期限内，核定使用商品均包括葡萄酒。

因此，中粮公司在核定期限内，对核定使用商品享有注册商标专用权。

本案双方争议的焦点分析如下：一、关于林维林食品店是否为被控侵权商品的销售者的问题。

《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条规定：“经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外”。

本案中，中粮公司向一审法院提交了由广东省江门市江门公证处出具的（2015）粤江江门第008939号公证书及公证取得的收据一张、公证封存物品，证明中粮公司的委托代理人在公证处公证员的见证下购买被控侵权商品的过程，且中粮公司提交的在公证购买时取得的收据上加盖了“顺兴饮料商行”公章。

经查，林维林食品店的经营场所地址与公证书中的购物场所地址实质上相同，且公证书中的店铺牌匾上的电话号码与林维林食品店个体户机读档案登记资料所登记的电话号码是一样的，招牌上的手机号码也与林维林食品店经营者林维林在本案送达地址确认书上留存的手机号码一致。

因此，在林维林食品店未有提供相反证据的情况下，一审法院认定林维林食品店是被控侵权商品的销售者。

二、林维林食品店销售被控侵权商品的行为是否侵犯了中粮公司的注册商标专用权的问题。

本案中粮公司主张被控侵权商品的标识与其注册商标构成近似，林维林食品店对此并无异议。

对此，一审法院认为，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款规定：“商标法第五十二条第（一）项规定的商标近似，是指被控侵权的商标与中粮公司的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与中粮公司注册商标的商品有特定的联系。

”同时，该司法解释第十条规定：“人民法院根据商标法第五十二条第（一）项的规定，认定商标相同或者近似按照以下原则进行：（一）以相关公众的一般注意力为标准；

（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；

（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。

”由上述司法解释可以看出，“混淆可能性”是商标近似判断中的核心问题。

根据上述司法解释的比对原则，将被控侵权产品上使用的商标标识与中粮公司第70855号、第3362447号、第3244773号、第3244778号、第4443289号、第7859361号、第8136217号、第8154827号、第12177356号注册商标隔离状态下进行比对。

首先，中粮公司第70855号商标包括“长城”图形（包括烽火台的一段）及文字；

第3362447号商标为“长城”字样；

第3244773号商标为繁体字的“長城”字样；

第3244778号、第8136217号商标均为“长城”图形（包括烽火台的一段）；

第4443289号商标为繁体字的“華夏”字样；

第7859361号商标为“huaxia”字样；

第8154827号商标为“金装华夏”字样；

第12177356号商标包括长城风景图案及“长城”字样。

其次，被控侵权产品a的瓶身正面瓶贴上的“huaxia”标识，与第7859361号“huaxia”商标在视觉上无差别，可认定为相同；

瓶身正面、背面瓶贴上使用的“金装華夏神”字样，与第4443289号“華夏”、第8154827号“金装华夏”商标构成近似；

瓶身正面瓶贴上有长城风景图案，与第12177356号商标长城风景图案在视觉上无差别，可认定为相同。

被控侵权产品b的瓶身正面、背面瓶贴上的“长城”字样，与第3362447号“长城”商标构成相同；

瓶身正面的长城风景图案（包括烽火台的一段），与第8136217号商标（包括烽火台的一段）构成相同，与第70855号“长城图形（包括烽火台的一段）及文字”商标、第3244778号商标（包括烽火台的一段）构成近似。

被控侵权产品c的瓶身正面有“長城”繁体字样，与中粮公司第3244773号“長城”商标构成近似；

被控侵权产品c及被控侵权产品d的瓶身正面标有的长城图案部分，与第70855号“长城图形（包括烽火台的一段）及文字”商标及第3244778号、第8136217号“长城图形（包括烽火台的一段）商标构成近似。

综上所述，被控侵权产品上使用的商标标识与中粮公司的注册商标在隔离状态下进行比对，部分商标构成相同，部分商标构成近似，且被控侵权产品与中粮公司第70855号、第3362447号、第3244773号、第3244778号、第4443289号、第7859361号、第8136217号、第8154827号、第12177356号注册商标核定使用商品相同，故林维林食品店销售被控侵权产品的行为侵犯了中粮公司的注册商标专用权。

三、关于林维林食品店的民事责任问题。

由于林维林食品店存在销售被控侵权产品的行为，且没有合法来源，故根据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条的规定，中粮公司要求林维林食品店停止销售被控侵权产品并赔偿损失，理由充分，一审法院予以支持。

损失赔偿额方面，因中粮公司未举证证明中粮公司的实际损失和林维林食品店的获利数额，故一审法院得根据林维林食品店侵权行为的性质、期间、后果及中粮公司商标的知名度等因素，结合中粮公司为维权支出的合理费用，确定林维林食品店的赔偿额为16000元。

中粮公司超出该数额的部分请求，一审法院不予支持。

林维林食品店提出的抗辩意见，理据不足，一审法院不予采纳。

综上所述，一审法院经审理，根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（三）项、第六十三条第三款、《中华人民共和国侵权责任法》第十五条、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十六条第二款、第十七条的规定，判决：一、林维林食品店立即停止销售侵害中粮公司第70855号、第3362447号、第3244773号、第3244778号、第4443289号、第7859361号、第8136217号、第8154827号、第12177356号注册商标专用权的商品；

二、林维林食品店于判决发生法律效力之日起十日内，一次性赔偿中粮公司损失16000元；

三、驳回中粮公司的其他诉讼请求。

如林维林食品店不按判决指定的期限履行给付金钱义务，则应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案受理费1300元，由林维林食品店负担。

二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据。

经审理，本院对一审法院查明的事实予以确认。

本院认为，本案为侵害商标权纠纷，双方在二审争议的焦点为：一、林维林食品店是否为被诉侵权商品的销售者；

二、林维林食品店应承担的民事责任。

一、关于林维林食品店是否为被诉侵权商品的销售者的问题根据《中华人民共和国公证法》第三十九条“当事人、公证事项的利害关系人认为公证书有错误的，可以向出具该公证书的公证机构提出复查。

公证书的内容违法或者与事实不符的，公证机构应当撤销该公证书并予以公告，该公证书自始无效；

公证书有其他错误的，公证机构应当予以更正。

”的规定，林维林食品店如认为中粮公司据以主张权利要求的公证书有错误，应当向出具该公证书的公证机构提出复查，在该公证书被撤销或被更正前，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条“经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外”的规定，该公证书应作为本案认定事实的依据。

在本案中，林维林食品店没有证据证明已向广东省江门市江门公证处提出复查，故一审法院以该公证书的内容认定本案事实并无不当。

上诉人林维林食品店该上诉理由不成立，本院不予采纳。

该公证书证明中粮公司在顺德区某路一间标有“顺兴商行”的店铺购买了侵权产品。

该店铺的地址与林维林食品店的经营场所相同，“顺兴商行”的联系电话2xx****、1xxx****亦与林维林食品店的联系电话相同，林维林食品店又未举证证明上述电话及店铺由他人使用，且林维林食品店既辩称其未销售侵权产品，又辩称该侵权产品来源合法、获利低，其辩解既相互矛盾又不符常理。

因此，一审法院据此认定林维林食品店是被控侵权商品的销售者正确，林维林食品店上诉称其没有销售被诉侵权产品的理由不成立，本院不予采纳。

二、关于林维林食品店的民事责任问题林维林食品店未举证证明其销售的侵权产品的来源及进货价格，其上诉认为侵权产品有合法来源的理由不成立，本院不予采纳。

在本案中，林维林食品店虽辩称销售利润低，但未能举证证明其销售侵权产品的获利低于一审法院酌定的赔偿额，故一审法院根据林维林食品店侵权行为的性质、期间、后果及中粮公司商标的知名度等因素，结合中粮公司为维权支出的合理费用，确定林维林食品店的赔偿额为16000元并无不妥，本院予以维持。

综上所述，上诉人林维林食品店的上诉理由不成立，本院不予采纳。

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费200元，由上诉人顺德区大良林维林食品店负担。

本判决为终审判决。