广东省高级人民法院民 事 裁 定 书（2016）粤民终601号上诉人（原审被告）：江门市邑发机车部件有限公司，住所地：广东省江门市建设三路利家城工业仓储区。

法定代表人：施成业，该公司总经理。

委托诉讼代理人：伦荣彪，广东广能律师事务所律师。

委托诉讼代理人：黄伟庆。

被上诉人（原审原告）：彭锦华，男，汉族，身份证地址：浙江省温岭市，现住广东省江门市蓬江区。

委托诉讼代理人：刘一宁，国信信扬（江门）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张丽燕，国信信扬（江门）律师事务所律师。

原审被告：施恒龙，男，汉族，住安徽省肥西县山南。

委托诉讼代理人：伦荣彪，广东广能律师事务所律师。

委托诉讼代理人：黄伟庆。

原审被告：黄正林，男，汉族，住浙江省温岭市。

委托诉讼代理人：伦荣彪，广东广能律师事务所律师。

委托诉讼代理人：黄伟庆。

上诉人江门市邑发机车部件有限公司（以下简称江门邑发公司）因与被上诉人彭锦华、原审被告施恒龙、黄正林侵害外观设计专利权纠纷一案，不服广东省江门市中级人民法院（2014）江中法知民初字第40号民事判决，向本院提起上诉。

本院依法组成合议庭对本案进行了审理。

本案现已审理终结。

江门邑发公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求；

2、一、二审诉讼费由被上诉人负担。

事实和理由：1、被控侵权产品采用的是现有设计，一审遗漏重要事实，没有将上诉人提交的两个现有设计与被控侵权产品进行比对，没有查明现有设计与被控侵权产品的区别。

2、被控侵权产品没有落入涉案专利的保护范围，被控侵权产品与涉案专利存在明显差别，两者不相同亦不近似。

3、原审判决错误认定上诉人实施制造、销售被控侵权产品行为。

4、原审判决赔偿数额过高。

彭锦华辩称，一审判决查明事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求，依法维持原判。

上诉人所提交的关于两个现有设计的公证书中的摩托车生产日期不明，而且该摩托车的购买时间久远，零部件更换的可能性较大，不能保证该摩托车零部件就是购买摩托车时的零部件，上诉人没有充分证据证明该零部件就是现有设计。

施恒龙、黄正林述称，同意江门邑发公司的上诉请求和事实理由。

彭锦华向一审法院起诉请求：1、江门邑发公司、施恒龙、黄正林立即停止制造、销售侵犯彭锦华专利权产品的行为；

2、江门邑发公司、施恒龙、黄正林立即销毁用于制造该侵权产品的模具及所有侵权产品、半成品、专用零配件等；

3、江门邑发公司、施恒龙、黄正林在《广州日报》、《江门日报》醒目位置持续两个月公开发表声明向彭锦华赔礼道歉；

4、江门邑发公司、施恒龙、黄正林赔偿彭锦华经济损失10万元；

5、江门邑发公司、施恒龙、黄正林赔偿彭锦华因追究其侵权责任而支付的公证费2000元及律师费1万元；

6、江门邑发公司、施恒龙、黄正林赔偿彭锦华因专利无效宣告答辩事宜而增加的律师费2万元；

7、本案诉讼费及其他费用由江门邑发公司、施恒龙、黄正林负担。

一审法院认定事实：2012年10月26日，彭锦华向国家知识产权局申请外观设计名为“二次进气阀（CG125）”的外观设计专利。

2013年4月3日，国家知识产权局授予彭锦华专利权并于当天授权公告，专利号为ZL20123051××××.3。

专利权期限为10年，自申请日起算。

该专利获准授权后，彭锦华按规定缴纳专利年费。

外观设计专利图片详见附图一。

涉案专利由主视图、后视图、左视图、右视图、立体图表示，产品主要包括进气管所在的方形铁盖部分、负压管所在的外盖部分以及出气管所在的主阀体部分。

从后视图看，方形铁盖左上角和右下角有两颗螺丝钉，中部为四边带圆角的凸台，凸台上部向左有一较粗的进气管，进气管的上表面与凸台圆滑过渡；

从左视图看，负压管所在外盖基本呈一蛋形，中部有凸起圆台，上有与该平面平行弯折的负压管，蛋形两端有两个螺丝钉，蛋形两侧的主阀体还设有两个安装孔。

从右视图结合左视图、主视图看，出气管所在的主阀体部分位于蛋形平面的后部，为两个半圆主体相接，出气管位于一个圆形平面中间，且与进气管平行。

2014年4月18日，彭锦华向江门市江门公证处进行公证保全。

当日，彭锦华的委托代理人崔汝行来到位于江门市蓬江区篁庄大头山工业区一厂房内（门口挂有“江门市邑发机车部件有限公司”和“YF邑发机车”文字），以谈生意为由，要求该厂提供一些产品样品。

随后，该厂员工递给印有“权良震”姓名的名片及“邑发机车部件”宣传册三本及十三件产品。

崔汝行提出付款购买时，该厂员工表示产品为样品，坚持不收取费用。

江门市江门公证处对上述购买行为进行了全程公证，并于2014年4月30日出具了（2014）粤江江门第012899号公证书。

彭锦华主张其中一产品为侵权产品（见附图二，刻有FKC1.2的标记）。

当庭拆封证据保全的被控侵权产品。

经庭审比对，被控侵权产品是二次进气阀，彭锦华认为被控侵权产品与涉案专利外观相同。

江门邑发公司、施恒龙、黄正林认为被控侵权产品与涉案专利外观不相同也不近似，两者存在明显差异：1、方型铁盖螺丝钉数量不同。

被控侵权产品有四口，涉案专利有两口；

2、凸台部分不相同。

被控侵权产品的凸台为阶梯状，在台阶过渡位置略有内凹；

涉案专利如前所述；

3、出气管所在的平面不相同。

被控侵权产品是一个拱型，涉案专利是圆形。

江门邑发公司庭审当中确认被控侵权产品来自于该司，述称其提供产品行为属于赠予行为，并非销售行为。

另查明，诉讼当中，江门邑发公司就涉案专利向国家知识产权局专利复审委员会提出了无效宣告请求并受理，专利复审委员会于2015年3月16日作出《无效宣告案件审查状态通知书》，决定维持专利权有效。

再查明，江门邑发公司的经营范围包括：制造、销售：汽车零配件、摩托车零配件等。

江门邑发公司的宣传册上宣称“公司专业从事摩托车燃油开关、二次进气阀及汽油泵、过滤器、碳罐的开发、制造和销售服务。

拥有年制造摩托车燃油开关系列180万套，二次进气阀系列50万套，碳罐50万套的制造能力”。

一审法院认为：本案系侵害外观设计专利权纠纷。

彭锦华是名称为“二次进气阀（CG125）”、专利号为ZL20123051××××.3的外观设计专利的专利权人。

该专利现处于授权有效状态，依法应受法律保护。

一、关于江门邑发公司、施恒龙、黄正林是否制造、销售被控侵权产品的问题。

关于江门邑发公司是否制造、销售被控侵权产品。

对此，一审法院综合考虑到：1、彭锦华在公证保全中于江门邑发公司经营处提取到被控侵权产品样品，相关宣传手册；

2、江门邑发公司的经营范围包括制造、销售摩托车零配件，宣传手册内容也有相关描述；

3、江门邑发公司在诉讼中未对被控侵权产品的来源作任何说明。

因此，本案中可以认定江门邑发公司制造、销售被控侵权产品。

关于施恒龙、黄正林是否制造、销售被控侵权产品。

虽然施恒龙、黄正林为江门邑发公司股东，且也曾在彭锦华关联公司工作，但江门邑发公司具有独立的法人资格，江门邑发公司的制造、销售行为仅代表其公司行为并不能代表施恒龙、黄正林个人的行为，彭锦华也未提交证据证明施恒龙、黄正林从事制造、销售被控侵权产品。

彭锦华主张施恒龙、黄正林制造、销售被控侵权产品，理据不足，一审法院不予采信。

二、关于被控侵权产品是否落入涉案专利保护范围的问题。

被控侵权产品为二次进气阀，与涉案专利产品属于同类产品。

《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

彭锦华主张专利保护范围以外观专利证书记载的图片或照片为准。

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十一条规定，人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；

被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；

在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。

经过被控侵权产品与涉案专利设计方案进行比对，前述被控侵权产品与涉案专利的区别仅是外观设计形状上的细微差别，一般消费者需施以特别注意才能区分，从整体视觉效果上看被控侵权产品与涉案专利近似，江门邑发公司、施恒龙、黄正林抗辩两者不相同也不近似，一审法院不予采纳。

三、关于江门邑发公司、施恒龙、黄正林相关抗辩主张能否成立的问题。

经对比，被控侵权产品与江门邑发公司提交的相关摩托车零配件不相同或者也并非无实质性差异，故江门邑发公司主张现有设计抗辩理据不充分，一审法院不予采纳。

施恒龙、黄正林关于其未构成共同侵权行为，理据充分，一审法院予以采纳。

四、关于江门邑发公司应承担的民事责任问题。

江门邑发公司未经专利权人的许可，制造、销售与本案专利相似的被控侵权产品，其行为构成侵权，应当承担停止侵权、赔偿损失的责任。

《中华人民共和国专利法》第六十五条规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被控侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额还应当包括权利人未制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万以上一百万元以下的赔偿。

本案中，彭锦华无充足证据证明江门邑发公司的侵权行为造成的其实际损失，也无证据证明江门邑发公司因侵权所获利益。

一审法院结合涉案外观设计专利的类型、侵权行为、被告经营规模并考虑彭锦华支出的维权的合理费用，确定江门邑发公司赔偿彭锦华8万元（含合理开支），彭锦华主张的超出该数额的赔偿一审法院不予支持。

彭锦华并未举证证明江门邑发公司存放有制造该侵权产品的模具及所有侵权产品、半成品、专用零配件等，其主张销毁上述物品理据不足，一审法院不予支持。

因本案江门邑发公司所侵犯的是财产权益，并无证据显示该侵权行为导致彭锦华商誉的损失，彭锦华主张江门邑发公司赔礼道歉依据不足，一审法院不予支持。

彭锦华主张施恒龙、黄正林承担共同赔偿责任，理据不足，一审法院予以驳回。

依照《中华人民共和国专利法》第十一条、第五十九条第二款、六十五条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条，《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十一条、第二十二条和《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十一条之规定，一审法院判决：一、江门市邑发机车部件有限公司立即停止侵权行为，即立即停止制造、销售侵犯彭锦华名称为“二次进气阀（CG125）”、专利号为ZL20123051××××.3外观设计专利权的侵权产品；

二、江门市邑发机车部件有限公司应在判决发生法律效力之日起十日内赔偿彭锦华经济损失8万元；

三、驳回彭锦华的其他诉讼请求。

一审案件受理费2940元，财产保全费1020元，合共3960元，由彭锦华负担1000元，由江门市邑发机车部件有限公司负担2960元。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。

本院组织当事人进行了证据交换和质证。

江门邑发公司向本院提交了国家知识产权局专利复审委员会于2016年8月26日作出的第29906号《无效宣告请求审查决定书》。

证明本案ZL20123051××××.3号外观设计专利权已被宣告全部无效，彭锦华提起本案诉讼已经没有权利基础。

彭锦华对江门邑发公司提交的证据发表质证意见如下：对该决定书的真实性、合法性不予确认，对其关联性提出异议，并认为不服该决定，将依法提起行政诉讼，该决定书尚未发生法律效力。

本院经审理查明，一审法院查明事实属实，本院予以确认。

另查明，2016年5月12日，江门邑发公司向国家知识产权局专利复审委员会申请宣告涉案外观设计专利权无效。

国家知识产权局专利复审委员会于2016年8月26日作出第29906号《无效宣告请求审查决定书》，宣告涉案ZL20123051××××.3号外观设计专利权全部无效。

本院认为，本案系侵害外观设计专利权纠纷。

专利权合法有效是法院提供法律保护的前提和基础。

根据本院所查明的事实，彭锦华据以主张权利的外观设计专利权已经被宣告无效。

根据《中华人民共和国专利法》第四十七条第一款规定，宣告无效的专利权视为自始即不存在。

因此，彭锦华提起诉讼已缺乏权利基础，不是适格的诉讼主体，应当驳回其起诉。

综上所述，基于二审诉讼期间国家知识产权局专利复审委员会作出宣告涉案专利权全部无效的决定，根据《中华人民共和国专利法》第四十七条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，裁定如下：一、撤销江门市中级人民法院（2014）江中法知民初字第40号民事判决。

二、驳回彭锦华的起诉。

彭锦华预交的一审案件受理费2940元、财产保全费1020元，江门邑发公司预交的二审案件受理费2940元，一、二审法院予以清退。

本裁定为终审裁定。