广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2016）粤民终1130号上诉人（原审被告）：广州市荔湾区宝莱利首饰店，经营场所：广东省广州市荔湾区站前路**号第*层*****号档。

经营者：吴亚雄，男，1966年3月3日出生，汉族，住广东省汕头市潮阳区和平镇下厝寨内***号***户。

委托诉讼代理人：吴惜绮，住广东省汕头市潮阳区。

委托诉讼代理人：郑卓见，男，住广东省汕头市潮阳区，由汕头市潮阳区XX和平镇下厝社区居民委员会推荐。

被上诉人（原审原告）：黄飞达，男，1979年6月22日出生，汉族，住福建省莆田市秀屿区。

委托诉讼代理人：张小华，广东鸿康律师事务所律师。

上诉人广州市荔湾区宝莱利首饰店（以下简称宝莱利首饰店）因与被上诉人黄飞达侵害外观设计专利权纠纷一案，不服广州知识产权法院（2015）粤知法专民初字第530号民事判决，向本院提起上诉。

本院依法组成合议庭对本案进行了审理。

本案现已审理终结。

宝莱利首饰店上诉请求：一、撤销原审判决第一、二项；

二、改判驳回黄飞达的诉讼请求，确认宝莱利首饰店不侵权；

三、判令黄飞达承担本案一、二审诉讼费用。

其事实和理由为：一、原审法院虽承认宝莱利首饰店销售给黄飞达的饰品与黄飞达专利产品有差别，但却认定差别属于细微差别，对产品的整体视觉效果不产生实质性影响，此认定与事实不符。

从被诉侵权产品的图片和专利产品的图片的比对中，可以明显看出差别很大，一般消费者从直接观察中便能感觉两种产品截然不同。

二、宝莱利首饰店销售给黄飞达饰品时，并不知道黄飞达对该产品已申请专利，被诉侵权产品是向街边一流动商贩购买的，产品来源合法，依法不算侵权。

三、宝莱利首饰店销出的产品仅2件，并没获利，也没给黄飞达造成损失，原审判决宝莱利首饰店赔偿黄飞达20000元数额过高，缺乏事实依据和法律支持。

黄飞达辩称，原审判决正确，认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回宝莱利首饰店的上诉请求。

宝莱利首饰店认为其仅销售2件侵权产品，但根据公证书显示的记录，宝莱利首饰店销售了70多件产品，宝莱利首饰店是专做首饰批发的，面向全国销售，因此其陈述不属实、不成立。

2015年2月28日，黄飞达向原审法院起诉，请求判令宝莱利首饰店：一、立即停止侵害黄飞达ZL200930237743.0ＺＬ20093023××××.0号外观设计专利权的行为并销毁侵权产品；

二、赔偿黄飞达经济损失及制止侵权所支付的合理费用共计5万元；

三、负担全部诉讼费用。

原审法院认定以下事实：黄飞达于2009年10月10日向国家知识产权局申请名称为“装饰品（玫瑰花）”的外观设计专利权，并于2010年8月18日获得授权，专利号为ZL200930237743.0ＺＬ20093023××××.0。

该专利最新缴费时间为2015年9月9日，至今合法有效。

该专利授权公告图片如下：其简要说明记载：立体图体现了产品的设计要点。

2014年12月4日，黄飞达委托代理人张小华在广东省广州市海珠公证处公证人员的陪同下，使用该处电脑登录，进入阿里巴巴网站“广州宝莱福首饰”商铺，购买手镯、手链各2件，并将其加入“我的进货单”，上述“我的进货单”载明“供应商：广州市荔湾区宝莱利首饰店”，并显示“925银毛衣链／长款毛衣链／镂空大牡丹花毛衣链／N2469双线毛衣链纯度：925银，单价14.50，数量2，金额29.00”“直销银手镯牡丹花银手镯时尚银手镯N4145银手镯纯度：925银，单价18.70，数量2，金额37.40”；

“确认订单信息”载明“收货人：张先生”，并显示前述产品信息。

同年12月8日，黄飞达委托代理人张小华在公证人员的陪同下收取上述产品，公证人员对该包裹及内装物品进行拍摄，封存。

2015年1月21日，张小华在公证人员的陪同下使用该处电脑登录，进入阿里巴巴网站“我的阿里”，点击“已买到货品”，显示订单号869176776530752详情显示上述购买产品的信息，并显示“当前订单状态：交易已成功”。

公证人员见证上述网上购货、线下收货及确认订单过程，并出具（2014）粤广海珠第29480号公证书。

当庭拆封经公证购买的被诉侵权物实物，产品外包装贴有“申通快递”一张，载明收件人为“张先生”，内有手镯、项链各2件。

黄飞达主张项链吊坠中的花朵为本案被诉侵权产品。

花朵呈盛开形状，共四层花瓣，最内层有2片花瓣，花瓣数量由内而外依次增加至最外层5片花瓣。

各层花瓣之间紧密依靠但未完全贴合。

每片花瓣均呈镂空状且瓣尖微微下垂。

花朵背面呈现最外层5片花瓣的表面脉络。

被诉侵权产品图片如下：主视图后视图左视图立体图庭审时将被诉侵权产品的外观与涉案专利进行比对，黄飞达认为二者构成相同设计。

宝莱利首饰店认为二者的区别点如下：1.二者花瓣焊接方式不同；

2.被诉侵权产品中间有花蕊，涉案专利没有；

3.被诉侵权产品第二、三层花瓣排列顺序不同；

4.被诉侵权产品花瓣弧度较大，涉案专利较平；

5.被诉侵权产品上方焊有铜圈，涉案专利没有。

宝莱利首饰店于庭审时确认被诉侵权产品由其销售。

宝莱利首饰店为一家个体工商户，成立于2011年5月30日，资金数额为3万元，经营范围为批发、零售饰品。

黄飞达主张宝莱利首饰店赔偿其经济损失及合理费用5万元，但未提供相关证据，并庭审时明确请求法庭予以酌定。

原审法院认为，黄飞达为名称为“装饰品（玫瑰花）”，专利号为ZL200930237743.0ＺＬ20093023××××.0外观设计专利权人，该专利至今合法有效，应受法律保护。

关于被诉侵权设计是否落入涉案专利权保护范围的问题。

首先，根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第九条的规定，在与外观设计相同或者相近种类产品上，采用与外观设计相同或近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入外观设计专利权的保护范围。

人民法院应当根据外观设计产品的用途，认定产品种类是否相同或者相近。

本案两项被诉侵权产品与专利产品均为装饰品，属同类产品，可以进行相同或近似的外观设计比对。

其次，根据《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款的规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

涉案专利为立体产品的外观设计，经简要说明记载其设计要点体现于立体图，且专利不保护色彩，故应对产品的形状及图案作综合判断。

第三，根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条、第十一条的规定，人民法院认定外观设计是否相同或近似时，应当以一般消费者的知识水平和认知能力，根据专利设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断。

将被诉侵权设计与涉案专利设计进行比对，二者的相同点为：花朵均呈盛开形状，共四层花瓣，最内层有2片花瓣，花瓣数量由内而外依次增加至最外层5片花瓣。

各层花瓣之间紧密依靠但未完全贴合。

每片花瓣均呈镂空状且瓣尖微微下垂。

花朵背面呈现最外层5片花瓣的表面脉络。

二者的不同点包括：1.被诉侵权产品的各层花瓣之间的空间略大于涉案专利的对应空间；

2.二者各层花瓣的排列方向略有不同。

经整体观察，综合判断，从一般消费者的知识水平与认知能力出发，上述区别属于细微差别，对产品的整体视觉效果不产生实质性影响；

宝莱利首饰店主张二者花瓣的焊接方式不同，此涉及内部结构的技术特征比对，原审法院不予考虑，宝莱利首饰店主张被诉侵权产品上方焊有铜圈，涉案专利没有，因被诉侵权产品为项链吊坠，铜圈为连接链条与吊坠的零部件，不构成黄飞达主张的被诉侵权产品的外观，原审法院对该主张不予支持。

关于被诉侵权行为是否成立的问题。

根据《中华人民共和国专利法》第十一条第二款的规定：外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。

根据《最高人民法院关于﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第一百零八条第一款规定，对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。

黄飞达在宝莱利首饰店经营的网络店铺公证购买本案的被诉侵权产品并公证收取上述产品，且宝莱利首饰店当庭确认该产品为其对外销售，其行为构成销售侵权。

关于本案侵权责任的承担问题。

根据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（一）项、第（六）项、第一百一十八条、第一百三十四条的规定，专利权人有权要求侵权人停止侵害并赔偿损失。

因宝莱利首饰店构成销售侵权，黄飞达主张判令宝莱利首饰店立即停止侵权及销毁侵权产品，原审法院予以支持。

根据《中华人民共和国专利法》第六十五条的规定，权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定时，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

黄飞达未举证证明其因侵权行为导致的实际损失或宝莱利首饰店的侵权获利以及合理费用的来源，综合考虑涉案专利为外观设计专利、宝莱利首饰店的成立时间及经营范围、被诉侵权产品的销售单价以及宝莱利首饰店仅实施销售侵权行为，结合黄飞达申请公证、委托律师代理人等因素，原审法院酌情判定宝莱利首饰店赔偿黄飞达经济损失及合理费用共20000元。

黄飞达所主张赔偿金额超出上述金额的部分，原审法院不予支持。

综上所述，原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（一）、（六）项，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第九条、第十条、第十一条，《最高人民法院关于﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第一百零八条第一款的规定，判决如下：一、宝莱利首饰店于判决发生法律效力之日起立即停止销售侵害黄飞达名称为“装饰品（玫瑰花）”，专利号为ZL200930237743.0ＺＬ20093023××××.0的外观设计专利权的产品，并销毁库存侵权产品；

二、宝莱利首饰店于判决发生法律效力之日起十日内赔偿黄飞达经济损失及合理费用共人民币20000元；

三、驳回黄飞达的其他诉讼请求。

如未按判决指定的期限履行金钱给付义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费人民币1050元，由黄飞达负担630元，宝莱利首饰店负担420元。

二审程序中，宝莱利首饰店申请证人吴某出庭作证，本院依法予以准许。

庭审中，吴某称，2013年6月左右的某天下午，其与吴惜绮在站前街街边的地摊买了两个手镯和项链，共四件饰品。

刚开始打算自己带，但因为不合适所以就放到网上去卖。

经当庭辨认产品图片，吴某称所购饰品中的项链为本案被诉侵权产品，但记不清购买的具体价格。

黄飞达对上述证言的真实性不予认可。

对于吴某证言的真实性和证明力，本院将在具体论述中予以综合评判。

经审理，原审法院认定的事实属实，本院予以确认。

本院经审理认定如下事实：（2014）粤广海珠第29480号公证书所附网页截图显示，“925银毛衣链／长款毛衣链／镂空大牡丹花毛衣链／N2469双线毛衣链”的成交量为70件，评价为13条。

本院认为，本案系侵害外观设计专利权纠纷。

黄飞达是名称为“装饰品（玫瑰花）”、专利号为ZL200930237743.0ＺＬ20093023××××.0的外观设计专利权人，该专利目前仍处于合法有效状态，黄飞达的合法权利应受法律保护。

综合宝莱利首饰店的上诉理由和请求、黄飞达的答辩意见，本案二审双方当事人争议的焦点是：一、被诉侵权产品是否落入涉案专利权的保护范围；

二、被诉侵权产品是否有合法来源，宝莱利首饰店应否承担侵权责任；

三、原审判决确定的赔偿数额是否适当。

一、关于被诉侵权产品是否落入涉案专利权的保护范围的问题专利法第五十九条第二款规定：“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准。

简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计”。

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条规定：“在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围”；

第十条规定：“人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似”；

第十一条第三款规定：“被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，应当认定两者相同；

在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似”。

本案中，被诉侵权产品为项链挂坠，随身佩戴起装饰作用，因此与涉案专利所涉及的装饰品属相同种类的产品，可以进行外观设计相同相近似的比对。

被诉侵权产品包括作为饰品主体的花朵形吊坠，用于悬挂的项链和焊接在吊坠上用于连接项链与吊坠的挂环，以及焊接在吊坠上的饰穗。

与被诉侵权产品相比，涉案专利所涉及的产品属于前者的零部件，因此在外观设计相同相近似比对时，应仅将被诉侵权产品中的花朵形吊坠作为判断对象，其余部分不予考虑。

将被诉侵权产品中的吊坠与涉案专利相比，其外观设计相同之处在于：二者整体形状相同，均为立体花朵形，花瓣分为四层，最上层为2片花瓣，向下依次增加至5片花瓣，上层花瓣较小、下层花瓣较大，各层花瓣彼此分离，仅在花蕊位置处粘连，各花瓣略呈桃形，花瓣尖端略微下垂，花瓣内部均为枝叶脉络状线条镂空设计。

二者不同之处在于：花朵各层花瓣之间的间隔以及错开的角度略有差异，镂空的图案存在细微差别。

但是，相对于吊坠整体外观而言，上述区别微小，属于一般消费者施以一般注意力不能察觉到的局部细微差异，不足以对吊坠的整体视觉效果产生影响。

因此，被诉侵权产品与涉案专利的外观设计在整体视觉效果上无差异，属于相同的外观设计，落入涉案专利权的保护范围。

宝莱利首饰店上诉认为被诉侵权产品与涉案专利外观设计差别很大，两种产品截然不同，其主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。

二、关于被诉侵权产品是否有合法来源，宝莱利首饰店应否承担侵权责任的问题专利法第十一条第二款规定：“外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品”；

第七十条规定：“为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任”。

宝莱利首饰店上诉主张本案被诉侵权产品系向街边一流动商贩购买，具有合法来源，依法不算侵权。

为证明其主张，宝莱利首饰店申请证人吴某出庭提供了证言。

对于宝莱利首饰店的上述抗辩，本院认为，首先，根据专利法第十一条第二款的规定，外观设计专利授权后，未经专利权人的许可销售专利产品即属侵权行为。

在此情形下，销售者可以依据专利法第七十条提出合法来源抗辩以主张免除因侵权而应当承担的赔偿责任，但是，不论其合法来源抗辩是否成立，其行为构成侵权的认定不会改变。

因此，宝莱利首饰店以被诉侵权产品有合法来源为由主张其销售行为不构成侵权没有法律依据。

其次，吴某称被诉侵权产品系向街边流动商贩购买，但是此情节仅有其一人口述而没有其他旁证可资核实，况且宝莱利首饰店作为专业从事首饰销售的商户，其销售的商品系从街边流动商贩处购买有违一般的行业规则，因此单此证言不足以作为本案认定事实的依据，宝莱利首饰店以该证言主张被诉侵权产品来源于街边一流动商贩本院不予支持。

再次，销售者合法来源抗辩成立还应当以其在获得被诉侵权产品的过程中不知道并且不应当知道该产品为侵权产品为前提，其中，销售者是否系通过公开市场以合理的价格获得被诉侵权产品，是衡量其是否“应当知道”该产品为侵权产品的重要考虑因素。

若销售者获得被诉侵权产品的价格显著低于相关产品的正常市场价格，则不能作出其不应当知道该产品为侵权产品的推定。

本案中，宝莱利首饰店未说明购买被诉侵权产品的价格，而吴某亦称其不记得购买的具体价钱，因此宝莱利首饰店不能证明被诉侵权产品系以合理价格购买，即使被诉侵权产品来源于街边一流动商贩，由于宝莱利首饰店不能证明其不应当知道该产品系侵权产品，其合法来源抗辩仍无法成立。

综合以上分析，本院认为，宝莱利首饰店关于被诉侵权产品是向街边一流动商贩购买，产品有合法来源，依法不构成侵权的上诉理由不成立。

三、关于原审判决确定的赔偿数额是否适当的问题专利法第六十五条规定：“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿”。

本案中，宝莱利首饰店上诉主张被诉侵权产品仅售出2件，没有获利。

但是，对于上述主张宝莱利首饰店并未提供证据证明，而根据（2014）粤广海珠第29480号公证书的记载，被诉侵权产品仅通过网络销售这一个途径即已成交70件，与其主张的销售量不符。

在没有其他证据证明被诉侵权产品的销售量的情况下，宝莱利首饰店关于被诉侵权产品仅售出2件的主张本院不予支持。

由于黄飞达未举证证明因被侵权所受到的实际损失，而宝莱利首饰店因侵权所获得的利益难以确定，也没有可以参考的专利许可使用费，原审法院综合考虑本案专利的类型、宝莱利首饰店的成立时间及经营范围、被诉侵权产品的销售单价及宝莱利首饰店侵权行为的性质和情节，结合黄飞达申请公证、委托律师代理人等因素，酌情确定宝莱利首饰店赔偿黄飞达经济损失及合理费用共计20000元，并无不当，本院予以维持。

综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持，宝莱利首饰店的上诉请求不成立，本院予以驳回。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费300元由广州市荔湾区宝莱利首饰店负担。

本判决为终审判决。