上海知识产权法院民 事 判 决 书（2016）沪73民终209号上诉人(原审原告)：北京星际远航文化传播中心股份有限公司(原名北京星际远航文化传播中心)，住所地北京市朝阳区团结湖北头条1号楼1单元301。

法定代表人：杨正，董事长兼总经理。

被上诉人(原审被告)：上海丽坦实业有限公司，住所地上海市嘉定区南翔镇沪宜公路XXX号XXX幢XXX室。

法定代表人：林清华，执行董事。

被上诉人(原审被告)：新疆大花罗布麻开发有限公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市友好北路科学大厦三层3316室。

法定代表人：王爱民，执行董事兼总经理。

上诉人北京星际远航文化传播中心股份有限公司(以下简称星际远航公司)因与被上诉人上海丽坦实业有限公司(以下简称丽坦公司)、新疆大花罗布麻开发有限公司(以下简称大花罗布麻公司)侵害商标权纠纷一案，不服上海市普陀区人民法院(2015)普民三(知)初字第248号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2016年7月4日立案后，依法组成合议庭，于同年10月10日公开开庭进行了审理。

上诉人星际远航公司的法定代表人杨正到庭参加诉讼。

被上诉人丽坦公司、大花罗布麻公司经公告送达传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。

本案现已审理终结。

上诉人星际远航公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持星际远航公司的一审全部诉讼请求。

事实和理由：一审法院对上诉人提供的证据没有一一说明认定理由，且认定与事实完全不符。

上诉人获得的侵权产品包装上有两被上诉人的名称和销售电话XXXXX****X，上诉人通过该电话购买了两被上诉人的产品，结合上诉人与被上诉人短信记录，两被上诉人在无资质且没有食品销售许可证的情况下生产并销售了被控侵权产品，“浙江海宁奇乐茶业有限公司”是侵权产品的委托加工厂。

一审立案时，星际远航公司曾将“浙江海宁奇乐茶业有限公司”列为共同被告，但是一审法院立案庭要求提供该公司最新工商资料，星际远航公司上网检索后发现没有，无奈撤回对该公司的诉请。

星际远航公司在起诉状和一审庭审中均要求法院依职权到“浙江海宁奇乐茶业有限公司”调查或通知三省区工商部门联合调查，但一审法院根本无视星际远航公司的请求。

虽然上诉人再次购买的两被上诉人产品与涉案侵权产品包装不同，但上诉人没有再次购买到涉案侵权产品是因为两被上诉人已经销售完侵权产品。

上诉人一审时出示的与“浙江海宁奇乐茶业有限公司”签订的委托加工合同可以体现“浙江海宁奇乐茶业有限公司”要求委托加工产品必须确保最低生产数量，且该公司根据规定必须严格保留原始生产数量记录，星际远航公司在一审庭审中请求一审法院去该公司调查取证，一审法院却无视上诉人的主张。

两被上诉人不出庭也不答辩，证明心虚。

一审法院认为上诉人的证据不能证明是两被上诉人所为，然而上诉人自2001年设立以来创造许多知识产权经典案例，受到社会好评，上诉人非常重视企业商誉，严格依法经营，不可能制造涉案侵权产品，只能是没有正规销售食品资质的两被上诉人所为。

综上，上诉人提供的证据充分、合法、有效、关联，形成一个完整的证据链，能够证明上诉人的主张，一审法院无视侵权事实，判决不公。

被上诉人丽坦公司、大花罗布麻公司未作答辩。

星际远航公司向一审法院起诉请求：1.丽坦公司、大花罗布麻公司立即停止侵犯星际远航公司注册商标丝路古茶的行为；

2.丽坦公司、大花罗布麻公司支付星际远航公司公证费人民币2,180元(以下币种相同)和文件复制费169元；

3.丽坦公司、大花罗布麻公司赔偿星际远航公司损失100,000元；

4.丽坦公司、大花罗布麻公司在《参考消息》登载声明每月一次，共十二次，以消除影响；

5.丽坦公司、大花罗布麻公司承担本案诉讼费。

一审法院认定事实：星际远航公司经国家工商行政管理总局商标局核准，申请注册了“絲路古茶SILKROADTEA”商标，注册号为第XXXXXXX号，核定使用商品第30类薄荷糖、冰茶、茶、茶汤面、茶饮料、非医用片剂酵母、酵母、酵母(块、粉)、糖果、油茶粉，注册有效期为2013年3月7日至2033年3月6日。

星际远航公司提交了一包塑料袋包装的茶叶，外包装标签上标有“大花罗布麻茶”、“简装”、“150克”、“详情请登录www.dhlbm.com.cn”、“免费咨询电话XXXXX****X”等字样，及“大花”图文商标、“质量安全”标识，落款处标有丽坦公司、大花罗布麻公司的企业名称。

袋内有数十包三角形小茶包，吊牌分两种，一种为蓝色，标有“R&B红&黑絲路古茶茯砖黑茶”字样；

另一种为红色，标有“R&B红&黑絲路古茶红茶”字样。

星际远航公司确认小茶包系其产品。

关于该茶叶的来源，星际远航公司称：星际远航公司委托代理人的一个在外交部工作的朋友2014年9月回国后，到新疆开会，开会的时候别人送的。

之后，他与星际远航公司委托代理人说起此事，星际远航公司发现是侵权产品。

星际远航公司根据包装上的联系方式打电话或上网，未能购买到上述相同茶叶。

一审法院认为，根据法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。

星际远航公司提交了标有丽坦公司、大花罗布麻公司企业名称字样包装的茶叶，但因缺乏相关来源的证明材料，故仅凭现有证据，不足以证明涉案茶叶系丽坦公司、大花罗布麻公司所生产。

星际远航公司应当对其举证不能承担不利后果。

星际远航公司主张的诉讼请求，一审法院难予支持。

据此，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第三款、第一百四十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：对星际远航公司的诉讼请求不予支持。

一审案件受理费2,346元、公告费560元，由星际远航公司负担。

本院二审期间，星际远航公司向本院提交了如下证据：1.海宁奇乐茶业有限公司的营业执照、全国工业产品生产许可证、组织机构代码证、卫生许可证；

2.最初向一审法院提交的民事起诉状，该份起诉状上将“浙江海宁奇乐茶叶有限公司”列为第三被告。

对上述证据，本院认证如下：证据1为星际远航公司在一审中将其与加工合同一并提供的证据，不属于二审程序中的新的证据，且所涉主体经查询业已更名，而本院在一审案卷内又未查到星际远航公司在一审审理过程中要求追加海宁奇乐茶叶有限公司为原审被告或原审第三人的记录，相反在一审2015年11月2日的庭审笔录中记载星际远航公司表示“本来是三个被告，立案要求我们找最新的企业登记资料，但是打不出来，然后这个厂合作了很久了，想想也算了”，故星际远航公司在二审中再要求将该公司追加为本案当事人的申请缺乏依据，本院不予准许；

证据2只能表明有一份将“浙江海宁奇乐茶叶有限公司”列为第三被告的起诉状存在，但星际远航公司最终未将该公司列为当事人也是星际远航公司行使诉讼权利的结果。

本院经审理查明：一审法院查明的事实中，注册号为第XXXXXXX号“絲路古茶SILKROADTEA”商标注册有效期为“2013年3月7日至2023年3月6日”，并非“2013年3月7日至2033年3月6日”，本院对此予以纠正。

除上述事实外，一审法院所认定的其余事实属实，本院予以确认。

另查明，海宁奇乐茶业有限公司于2012年3月8日变更企业名称为浙江奇洛茶业有限公司。

2015年7月1日，上诉人由原企业名称北京星际远航文化传播中心变更为现名北京星际远航文化传播中心股份有限公司，同时变更法定代表人赵立萍为杨正。

本院认为：第一,关于上诉人星际远航公司上诉称一审庭审时申请一审法院至海宁奇乐茶业有限公司(现名浙江奇洛茶业有限公司)调查取证，但一审法院未予调查取证之主张。

对此本院查阅了一审起诉状和庭审笔录，并未反映上诉人在一审起诉和庭审时曾提出过相关申请，且上诉人未能举证证明其要求法院调查取证之内容属于《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第二款“当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据”，故对上诉人的相关上诉意见，本院不予采纳。

第二，关于两被上诉人是否实施了被控侵权行为。

《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款规定，在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。

本案中，上诉人主张两被上诉人实施了侵害其注册商标专用权的行为，上诉人应就相关侵权事实提供证据加以证明。

上诉人一审中为证明两被上诉人的侵权事实提交了被控侵权产品及其与上诉人产品的对照照片、(2014)京方圆内经证字第23458号公证书、(2014)京方圆内经证字第23459号公证书及短信记录。

首先，上诉人提交之被控侵权产品的来源仅有上诉人的单方陈述，二审中上诉人对于能否请提供被控侵权产品的朋友出庭作证之发问的回答则是“朋友在一审时出国去了”，可见就被控侵权产品来源问题仍缺乏证据予以佐证；

上诉人强调被控侵权产品包装上印有两被上诉人的企业名称和电话，但仅从产品包装上印有的企业名称，无法直接认定被控侵权产品的实际生产者和销售者系两被上诉人，上诉人通过包装上的电话也未能购得与被控侵权产品相同的产品；

上诉人还称两被上诉人是委托海宁奇乐茶业有限公司(现名浙江奇洛茶业有限公司)生产被控侵权产品，其亦未提供证据予以证明。

其次，上诉人一审时提供的用于证明两被上诉人在网络上进行产品销售的公证书中亦没有其主张的被控侵权产品图片，不能证明两被上诉人在网络上销售的产品即上诉人主张的被控侵权产品，且上诉人亦在一审庭审时表示其再通过其他渠道就买不到与被控侵权产品相同的货了。

因此，上诉人已提供的证据尚不足以证明两被上诉人实施了被控侵权行为，对上诉人的相关上诉意见，本院亦难以采纳。

综上所述，上诉人星际远航公司的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决基本事实认定清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费人民币2,346元、公告费人民币460元，由上诉人北京星际远航文化传播中心股份有限公司负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　刘　静审　判　员　　吴盈喆代理审判员　　范静波二〇一六年十一月二十八日书　记　员　　曾　旭附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

……。

第一百七十四条第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。