杭州铁路运输法院民 事 判 决 书（2016）浙8601民初388号原告：宝玑贸易（上海）有限公司,住所地上海市普陀区柳园路556号6幢059室。

法定代表人：程大明，执行董事。

委托诉讼代理人：朱鲜平，浙江泽大（义乌）律师事务所律师。

被告：华润万家生活超市（浙江）有限公司,住所地浙江省杭州市秋涛北路248号。

法定代表人：张华文，总经理。

委托诉讼代理人：章正航，浙江泽厚律师事务所律师。

被告：上海远怡进出口有限公司，住所地上海市浦东新区莲振路298号4幢2层B218室。

法定代表人：陈莺，总经理。

委托诉讼代理人：陈思，该公司工作人员。

委托诉讼代理人：ＸＸＸ，浙江九重天律师事务所律师。

原告宝玑贸易（上海）有限公司（以下简称宝玑公司）与被告华润万家生活超市（浙江）有限公司（以下简称华润公司）、上海远怡进出口有限公司（以下简称远怡公司）侵害商标权纠纷一案，本院于2016年8月5日立案后，依法适用普通程序，于同年9月26日公开开庭审理了本案。

原告宝玑公司委托诉讼代理人朱鲜平、被告华润公司委托诉讼代理人章正航、被告远怡公司委托诉讼代理人陈思、ＸＸＸ到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

原告宝玑公司向本院提出诉讼请求：1、判令两被告立即停止销售侵害“AMATLLER”和“黑蔓”注册商标权的商品；

2、判令被告赔偿宝玑公司经济损失5万元（含制止侵权的合理费用）。

庭审中，宝玑公司明确表示，只请求判令远怡公司承担赔偿责任，同时要求追加远怡公司擅自使用“黑蔓”注册商标的侵权责任。

事实和理由：义乌三豆服饰有限公司（以下简称三豆公司）系“AMATLLER”和“黑蔓”注册商标的所有权人，核定使用商品类别为第30类，注册有效期自2012年10月14日至2022年10月13日止。

宝玑公司经授权许可使用上述商标，并可以就第三人的侵权行为提起诉讼。

2016年初，宝玑公司发现华润公司经营的位于杭州市钱江新城万象城的超市公开销售带有上述注册商标标识的巧克力商品，该巧克力商品上还显示另一经销商为远怡公司。

宝玑公司认为，两被告未经许可在同一种商品上使用与上述注册商标相同的商标，已构成侵权。

为此，宝玑公司提起本案诉讼。

被告华润公司辩称：华润公司经营的是生活超市，不是涉案商品的生产者。

华润公司按正规渠道进货，有合法来源，在进货过程中尽到了审查义务，收到诉状后已将涉案商品全部下架，故不应承担赔偿责任。

被告远怡公司辩称：1、涉案巧克力品牌“Amatller”于1797年创立于西班牙。

远怡公司于2006年开始，从西班牙厂商直接进口该品牌巧克力，并使用“黑蔓”作为该商品中文品牌名称，一直沿用至今。

黑蔓巧克力在全国范围内大型高档商场有售，是一个具有相当知名度的巧克力品牌。

根据商标法第五十九条规定，宝玑公司无权禁止远怡公司继续使用该“黑蔓”商标。

2、远怡公司在进口销售过程中只用到“黑蔓”作为产品品牌名称，并未使用“Amatller”做任何宣传，“Amatller”属于原西班牙生产厂家的品牌，有证据证明远怡公司是合法取得该品牌巧克力商品的。

3、宝玑公司与三豆公司由同一法人控制。

作为一家服饰公司，三豆公司于2011年申请注册了英文“AMATLLER”商标（30类，范围涵盖咖啡、巧克力等），动机不合理。

三豆公司先后注册189个中英文商标，其中包括：“飞瑞尔”、“DUMON”等国外著名巧克力品牌，存在恶意抢注的嫌疑。

4、三豆公司的“AMATLLER”商标，2015年4月24日状态为“无效宣告中”，2016年3月8日商标状态为：“无效宣告评审实审裁文发文”。

远怡公司亦于2016年5月向国家商标局递交了“AMATLLER”商标（同为30类）注册申请书，目前状态为：“正在审核”。

关于“黑蔓”商标，宝玑公司不能证明前三年内实际使用过该注册商标，远怡公司已向商标局递交撤销连续三年不使用注册商标的申请，故宝玑公司不承担赔偿责任。

综上，远怡公司认为：宝玑公司与三豆公司联合，通过恶意抢注谋取不正当利益，请求驳回宝玑公司的起诉；

鉴于“AMATLLER”商标目前状态为：“无效宣告评审实审裁文发文”，请求中止审理本案，等待商标撤销决定；

“黑蔓”商标，因远怡公司使用在先，宝玑公司无权禁止远怡公司继续使用，也请求中止审理。

宝玑公司为证实其诉讼主张，向本院提供了如下证据：1、授权书、三豆公司及宝玑公司的营业执照，证明宝玑公司经授权许可使用“AMATLLER”和“黑蔓”商标，有权以自己的名义对侵权行为提起诉讼。

2、第9851923号、第9839097号商标注册证，证明“AMATLLER”、“黑蔓”的商标注册人和核定使用范围。

3、商评字【2016】第0000016098号无效宣告请求裁定书，证明“AMATLLER”商标的法律状态稳定。

4、部分产品图片及销售记录的截屏打印件，部分产品库存图片及包装的截屏打印件。

5、委托加工合同、工商登记信息、采购单、全国工业产品生产许可证、食品生产许可证副业、委托加工食品备案登记表。

证据4-5，证明宝玑公司实际使用涉案注册商标的情况。

6、（2016）浙杭东证字第7093号公证书、封存侵权商品，证明华润公司、远怡公司的侵权行为。

7、公证费发票、购物小票及发票、律师费发票，证明宝玑公司因维权支付的合理费用。

8、知识产权海关备案表，证明“AMATLLER”商标已在海关备案。

9、G1171371号商标的详细信息，证明“AMATLLER”海外权利人领土延伸保护被驳回，商标无效。

华润公司未向本院提交证据。

远怡公司为证实其诉讼主张，向本院提供如下证据：1、2006年至2016年中华人民共和国出入境检验检疫局出具的“黑蔓”巧克力卫生证书，证明远怡公司自2006年开始，合法取得进口巧克力产品销售的卫生证书，并使用“黑蔓”作为进口巧克力产品的中文品牌名称。

2、“AMATLLER”商标注册申请书、撤销连续三年不使用注册商标（“黑蔓”）申请书，证明“AMATLLER”商标处在“无效审定裁文发文”状态，“黑蔓”商标处在被申请撤销状态。

原、被告提交的上述证据经庭审质证，本院做如下确认：一、宝玑公司提交的证据。

远怡公司对证据1、2、3、6、7的真实性、合法性、关联性均无异议；

对证据4的真实性、合法性无异议，对关联性与证明目的有异议；

对证据5，除其中一份委托加工合同的真实性无异议外，其余证据材料均为复印件，对其余证据材料的真实性有异议；

对证据8、9的真实性、关联性有异议。

华润公司同意远怡公司的质证意见。

本院经审查认为，对证据1、2、3、6、7的真实性、合法性、关联性均予认可，确认其证据效力。

证据4，形式、内容真实合法，且能证明宝玑公司实际使用涉案注册商标的情况，对其证据效力予以确认。

证据5中的宝玑公司于2014年8月9日签订的“委托加工合同”，形式、内容真实合法，能证明该公司实际使用涉案注册商标的情况，对其证据效力予以确认。

证据5中的其它证据材料，因宝玑公司未能向本院提供原件，对其证据效力不予确认。

证据8、9，因证明内容与本案无直接关联，对其证据效力不予确认。

二、远怡公司提交的证据。

宝玑公司对证据1的真实性、合法性、关联性无异议，对证明目的有异议；

对证据2的真实性、合法性无异议，对关联性与证明目的有异议。

华润公司对证据1、2的三性均无异议。

本院经审查认为，证据1，形式、内容真实合法，且能证明远怡公司自2006年开始使用“黑蔓”作为巧克力商品的中文品牌名称，对其证据效力予以确认，至于证明目的有待结合本案其它事实综合予以评判；

证据2，不能证明涉案注册商标的权利状态，与本案无直接关联，对其证据效力不予确认。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2012年10月14日，案外人三豆公司经国家工商行政管理总局商标局核准，分别注册了第9839097号“黑蔓”商标、第9851923号“AMATLLER”商标。

两注册商标核定使用的商品均为第30类：咖啡、茶、糖果、巧克力、糕点等，注册有效期均为2012年10月14日至2022年10月13日。

2013年10月8日，三豆公司授权宝玑公司为“黑蔓”、“AMATLLER”品牌的中国总代理，负责开拓中国市场及品牌维护，并以普通许可的方式授权宝玑公司使用上述两商标，授权期限为2013年10月8日至2015年10月7日。

2015年10月8日，三豆公司再次授权宝玑公司，许可其使用“黑蔓”、“AMATLLER”商标，并授权宝玑公司可以就侵害商标权的行为以自己的名义提起诉讼。

2016年2月26日，国家工商行政管理总局商标评审委员会经审理申请人为弗朗西斯科·哈维尔·科尔·罗塞利对第9851923号“AMATLLER”注册商标提出的无效宣告请求，认定申请人主张的在先权利不能成立，无法证明申请人的“AMATLLER”商标在争议商标申请注册之前在中国大陆地区，在与争议商标核定使用的巧克力等商品相同或类似的商品上在先使用并已具有一定知名度，因此裁定对第9851923号“AMATLLER”注册商标予以维持。

2014年8月9日，宝玑公司与苏州斯莱斯食品有限公司签订委托加工合同，约定由该食品公司代为加工生产巧克力及巧克力制品，委托加工合同期限为2014年8月11日至2016年8月10日。

2014年11月始，宝玑公司在淘宝网“甜蜜一客”店铺销售标有“黑蔓”、“AMATLLER”商标的巧克力商品。

浙江省杭州市东方公证处出具的（2016）浙杭东证字第7093号公证书记载：2016年4月25日，宝玑公司委托代理人朱鲜平在公证人员的见证下来到位于杭州市钱江新城的万象城商场，以普通消费者的名义，在商场B2层华润公司经营的超市里购买多种款式的巧克力20块，支付人民币860.8元，并当场取得购物小票1张、发票1张。

公证人员对购物过程进行了拍照。

购买行为结束后，公证人员将所购商品带回公证处进行装箱封存，并对上述物品、封存现状进行拍照。

庭审中对公证封存实物进行拆封，经当庭查验，封存巧克力商品的外包装正面上方中间部位标注有英文“”字样，在商品外包装的背面加贴有白纸标签，标签的上部在各类型巧克力的品名前标注有中文“黑蔓”字样，并注明原产国：西班牙；

经销商：上海远怡进出口有限公司等内容。

另查明，远怡公司自2006年起从西班牙进口巧克力商品，并使用“黑蔓”作为该商品中文品牌名称。

宝玑公司成立于2013年4月7日，注册资本118万元，经营范围为：批发非实物方式的预包装食品、服装服饰、针纺织品、化妆品、食用农产品销售，从事货物及技术的进出口业务等。

远怡公司成立于2002年7月5日，注册资本100万元，经营范围为：自营和代理各类商品和技术的进出口，预包装食品、百货、计算机、五金交电的销售。

宝玑公司为本案维权，支出公证费1500元、律师代理费3000元。

本院认为，本案所涉第9839097号“黑蔓”商标、第9851923号“AMATLLER”注册商标均在注册有效期限内，法律状态稳定。

宝玑公司系涉案注册商标被许可使用人并已获得商标注册人的授权，其有权以自己的名义对侵害涉案注册商标专用权的行为提起诉讼。

根据双方当事人的陈述及答辩，本案主要争议焦点为：1、华润公司、远怡公司实施的被控行为是否侵害涉案商标专用权。

2、远怡公司提出的在先使用抗辩是否成立。

3、远怡公司要求本案中止审理是否合理。

4、本案民事责任的确定。

一、华润公司、远怡公司实施的被控行为是否侵害涉案商标专用权宝玑公司主张的商标侵权行为表现为：远怡公司擅自将“黑蔓”标识作为商标使用于巧克力商品上并予销售、销售标有“”商标的巧克力商品；

华润公司销售标有“黑蔓”商标和“”商标的巧克力商品。

对此，本院认为，根据《中华人民共和国商标法》（以下简称商标法）第四十八条之规定，商标法意义上的商标使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。

本案中，远怡公司进口的巧克力商品原包装上标有“”标识，远怡公司又以加贴标签的方式附加标注“黑蔓”标识作为该商品的中文品牌，两标识的标注目的显然是用于识别商品来源，以此作为区别于其它品牌巧克力商品的标志，属于商标法意义上的商标使用。

根据商标法第五十七条第（一）项、第（三）项规定，“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；

……（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；

……”。

本案商标侵权与否的判定，需要对商品类别和商标相同或近似进行比对。

关于商品类别，本案宝玑公司所持有的涉案两项注册商标所核准使用的商品均为包含了巧克力等在内的第30类商品。

远怡公司在标有“”标识的巧克力商品上附加使用了“黑蔓”商标，两被控侵权标识均使用于巧克力商品。

故本院认为，本案的被控侵权商品构成宝玑公司涉案两注册商标核定使用的巧克力商品的同一种商品。

关于商标比对，根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款规定，商标法第五十二条第（一）项规定的商标相同，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，二者在视觉上基本无差别；

第十条规定，人民法院根据商标法的规定，认定商标相同或相近似按照以下原则进行：（一）以相关公众一般注意力为标准；

（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行。

1、将被控侵权的“”标识与宝玑公司第9851923号“AMATLLER”商标相比对，“”标识中的“”属于巧克力商品的通用名称，“”是该标识中具有显著识别性、能够用以标示商品来源的主要部分，“”与“AMATLLER”两标识除字体上略有差异外，其它完全一致。

因此，二者应属于视觉上基本无差别的相同商标。

2、将远怡公司使用的被控侵权的“黑蔓”标识与宝玑公司第9839097号“黑蔓”注册商标相比较，两者除字体上略有差异外其它完全一致，因此二者亦属于视觉上基本无差别的相同商标。

远怡公司庭审中提出的“”标识与第9851923号“AMATLLER”注册商标相比较，二者视觉效果不同、不相近似的辩解不能成立，本院不予支持。

综上所述，本院认为，1、远怡公司未经商标注册人许可在同一种商品上使用与第9839097号“黑蔓”商标相同的“黑蔓”商标，属于侵犯注册商标专用权的行为。

华润公司销售侵犯“黑蔓”注册商标专用权的商品亦属于侵犯注册商标专用权的行为。

2、被控侵权“”商品的生产者未经商标权人许可，在同一种商品上使用与第9851923号“AMATLLER”注册商标相同的商标，构成对注册商标专用权的侵犯。

华润公司、远怡公司销售侵犯第9851923号“AMATLLER”商标专用权的商品，属于侵犯注册商标专用权的行为。

宝玑公司据此主张华润公司、远怡公司构成商标侵权的指控成立，两被告应当承担相应的法律责任。

二、远怡公司提出的在先使用抗辩是否成立关于远怡公司提出的“黑蔓”商标因其使用在先，宝玑公司无权禁止继续使用的辩解，本院认为，根据商标法第五十九条第三款“商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别标识”的规定，在先使用商标是指先于商标注册人申请商标注册前已使用并具有一定影响的商标。

本案中，远怡公司虽然在三豆公司申请商标注册日前已使用被控侵权的“黑蔓”商标，但远怡公司未能提供使用该商标的商品的市场份额、销售区域、市场评价以及该商标的宣传或者促销活动的方式、持续时间、程度、资金投入和地域范围等方面能够证明被控侵权的“黑蔓”商标已具有一定使用规模形成了影响力的证据，故远怡公司该项辩解不能成立，本院不予支持。

三、远怡公司要求本案中止审理是否合理远怡公司以“AMATLLER”注册商标目前状态为：“无效宣告评审实审裁文发文”及“黑蔓”商标因其使用在先，宝玑公司无权禁止继续使用为由，提出中止审理本案的请求。

本院认为，商标权是商标主管机关经审查后授予商标所有人对其注册商标受国家法律保护的权利，在注册商标没有被撤销或宣告无效前，处于有效状态，其商标专用权受法律保护。

涉案“黑蔓”注册商标、“AMATLLER”注册商标均在有效期限内，法律状态稳定。

远怡公司虽然有异议，但没有提供有效的证据予以证明，且商标评审委员会的裁定已驳回无效宣告申请，并确定了“AMATLLER”注册商标法律状态稳定，故本案不须中止审理。

四、本案民事责任的确定宝玑公司请求判令远怡公司承担擅自使用“黑蔓”注册商标的侵权责任，立即停止销售侵害“AMATLLER”和“黑蔓”注册商标权的商品，并赔偿其经济损失；

请求判令华润公司立即停止销售侵害“AMATLLER”和“黑蔓”注册商标权的商品。

宝玑公司的上述请求于法有据，本院予以支持。

关于远怡公司提出的宝玑公司不能证明前三年内实际使用过涉案注册商标，因此被控侵权人不承担赔偿责任的辩解，因该辩解与已查明的案件事实不符，不能成立，本院不予支持。

关于远怡公司提出的其所销售的“”商品具有合法来源的辩解，根据《中华人民共和国商标法实施条例》第七十九条“下列情形属于商标法第六十条规定的能证明该商品是自己合法取得的情形：（一）有供货单位合法签章的供货清单和货款收据且经查证属实或者供货单位认可的；

（二）有供销双方签订的进货合同且经查证已真实履行的；

（三）有合法进货发票且发票记载事项与涉案商品对应的；

（四）其他能够证明合法取得涉案商品的情形”之规定，本院认为，远怡公司提供的出入境检验检疫局出具的卫生证书虽然能证明涉案“”巧克力商品来自于西班牙，但不能证明该商品具体的供货单位。

远怡公司既未提供供货单位确认的有效凭证，也未提供其它足以证明其具有合法来源的证据，因而不能确认其所销售的涉案巧克力商品具有合法来源。

对远怡公司的该项辩解本院不予采纳。

关于赔偿数额。

根据商标法第六十三条之规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

……赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标使用许可费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万以下的赔偿。

因本案被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标使用许可费难以确定，故本院将综合考虑各种因素，包括侵权行为的性质、期间及发生的范围、侵权所造成的影响、被侵权注册商标的知名度以及侵权人的主观过错、权利人为制止侵权所支付的合理费用等因素，酌情确定赔偿数额。

同时，本院注意到如下事实：1、宝玑公司系涉案注册商标被许可使用人，于2015年10月8日才经授权取得对侵犯涉案注册商标专用权行为的诉权；

2、宝玑公司实际使用注册商标的规模有限；

3、远怡公司较早使用被控侵权的“黑蔓”商标，进口涉案巧克力商品，同时两涉案注册商标并未形成商标知名度，可见远怡公司主观上并无利用注册商标声誉之故意。

综上，依照《中华人民共和国商标法》第三条、第四十八条、第五十六条、第五十七条、第五十九条第三款、第六十三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十六条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：被告上海远怡进出口有限公司于本判决生效之日起立即停止实施侵犯第9839097号“黑蔓”注册商标专用权的行为，即停止在巧克力商品上使用“黑蔓”商标。

被告上海远怡进出口有限公司于本判决生效之日起立即停止实施侵犯第9851923号“AMATLLER”注册商标专用权的行为，即停止销售标有“”侵权商标的巧克力商品。

三、被告上海远怡进出口有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告宝玑贸易（上海）有限公司经济损失20000元（包括为制止侵权支出的合理费用）。

四、被告华润万家生活超市（浙江）有限公司于本判决生效之日起立即停止实施侵犯第9839097号“黑蔓”、第9851923号“AMATLLER”注册商标专用权的行为，即停止销售侵犯涉案注册商标专用权的巧克力商品。

五、驳回原告宝玑贸易（上海）有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费1050元，由原告宝玑贸易（上海）有限公司负担315元，由被告上海远怡进出口有限公司负担735元。

原告宝玑贸易（上海）有限公司于本判决生效之日起十五日内向本院申请退费；

被告上海远怡进出口有限公司于本判决生效之日起七日内，向本院交纳应负担的诉讼费。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院。

对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。

在上诉期满后7日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。