广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）粤20民终3799号上诉人（原审被告）：中山市恒洁电器有限公司，住所地中山市东凤镇东兴社区永安路尾（何境成锌铁栅厂房）。
法定代表人：符铖，该公司总经理。
委托诉讼代理人：黄熙程，广东一粤律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：广东恒洁卫浴有限公司，住所地广东省潮州市潮安区凤塘镇浮岗村。
法定代表人：谢伟藩，该公司总经理。
委托诉讼代理人：王泽锋、郑静瑶，广东广信君达律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：中山市东凤镇声飞厨卫电器厂，住所地广东省中山市东凤镇东兴社区永乐路尾（乐发五金厂对面）。
法定代表人：梁惠仪，该公司总经理。
上诉人中山市恒洁电器有限公司（以下简称中山恒洁公司）因与被上诉人广东恒洁卫浴有限公司（以下简称广东恒洁公司）、中山市东凤镇声飞厨卫电器厂（以下简称声飞电器厂）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服广东省中山市第二人民法院（2015）中二法知民初字第11号民事判决，向本院提起上诉。
本院于2016年10月11日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷，询问，审查上诉意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。
本案现已审理终结。
中山恒洁公司上诉请求：1.撤销一审判决；
2.改判中山恒洁公司无须变更企业字号，并可以在厂房及宣传资料上使用“恒洁”字样；
3.改判中山恒洁公司无须赔偿广东恒洁公司10万元。
事实和理由如下：中山恒洁公司使用的企业名称是经过工商行政管理部门核准登记的，其在厂房、宣传册、产品包装等使用自己的企业名称、公司字号属于正当权益，应受到法律保护，该使用并不会使相关公众对产品来源造成混淆和误认，没有损害广东恒洁公司的企业名称权。
广东恒洁公司辩称，一审法院查明事实清楚，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
广东恒洁公司向一审法院起诉请求：1.中山恒洁公司、声飞电器厂立即停止侵犯广东恒洁公司享有的第3241063号、第8181276号、第11251246号商标的商标专用权的行为，并销毁全部侵权商品；
2.中山恒洁公司、声飞电器厂立即停止侵害广东恒洁公司企业名称权的侵权行为，并变更企业名称，立即消除厂房、宣传册等印制的“恒洁”字样；
3.中山恒洁公司、声飞电器厂赔偿广东恒洁公司经济损失90万元；
4.中山恒洁公司、声飞电器厂在《中国消费者报》《南方都市报》等报纸上就侵犯广东恒洁公司商标专用权的行为公开道歉、消除影响并发表与广东恒洁公司无关联关系的声明；
5.中山恒洁公司、声飞电器厂赔偿广东恒洁公司为制止侵权而支出的公证费、律师费、交通费等合理费用100万元。
一审法院认定事实：广东恒洁公司成立于2002年6月14日，经营范围包括生产销售卫生洁具、卫浴设备及配件。
家用电器等。
2010年4月13日，广东恒洁公司受让取得第3241063号“”商标，核定使用商品为第11类的浴室装置、洗澡盆、冲水槽、淋浴器、冲水装置、抽水马桶、座便器、小便池（卫生设施），有效期续展至2024年1月20日止。
2011年5月7日，广东恒洁公司向国家商标局申请注册并取得第8181276号“”商标，核定使用商品为第11类的洗涤槽、盥洗盆（卫生设备部件）、太阳能热水器、浴霸、桑拿浴设备、淋浴隔间、蒸气浴装置、坐浴浴盆、卫生间用手干燥器、水净化装置，有效期至2021年5月6日止。
2013年12月21日，广东恒洁公司取得第11251246号“”商标，核定使用商品为第11类的座便器、蹲便器、盥洗盆（卫生设备部件）、小便池（卫生设施）、冲水装置、浴霸、浴室装置、淋浴用设备、坐浴盆、卫生间用干手器，有效期至2023年12月20日。
广东恒洁公司在其生产、销售的产品上使用上述商标，并为促进品牌推广，广东恒洁公司在全国范围内开展了形式多样的宣传。
2011年11月，广东恒洁公司在座便器、淋浴器、浴室装置上的“”商标被国家商标局认定为驰名商标。
2011年、2012年、2014年，广东恒洁公司相继被中国建筑装饰协会评定为中国厨卫百强、整体卫浴领军企业10强。
2012年、2014年、2015年，广东恒洁公司的产品分别被中国陶瓷协会评定为中国卫浴品牌节水金奖、中国十大卫浴品牌、中国智能卫浴产品金奖等。
2014年4月，广东恒洁公司的第3241063号“”商标被评定为广东省著名商标。
2014年12月，广东恒洁公司生产的牌卫生陶瓷产品被认定为广东省名牌产品称号。
第11715996号“”系声飞电器厂申请注册，核定使用商品为烹调器、电热水器、煤气热水器、炉子、消毒设备、水净化设备和机器、电炊具，有效期自2014年6月7日至2024年6月6日。
2015年7月25日，声飞电器厂许可中山恒洁公司在油烟机、热水器、消毒柜、燃气热水器上使用上述第11715996号注册商标，许可期限为长期。
该授权未在国家商标局办理备案。
另，2012年8月9日，声飞电器厂曾向国家商标局申请注册“恒洁”商标，到目前仍未获得国家商标局核准。
2015年11月26日，中山市凤翔公证处应广东恒洁公司的申请，对http：／／www.gdhenjie.com网站上的内容作了证据保全，并出具（2015）粤中凤翔第2482号公证书。
公证书显示，http：／／www.gdhenjie.com为中山恒洁公司版权所有，网站的显著位置上均标注“HenJie恒洁厨卫”“中国厨卫恒洁品质”等字样，宣传的电热水器、燃气热水器等产品上均标注“HenJie恒洁”字样。
2015年11月24日，中山市凤翔公证处接受广东恒洁公司证据保全申请，与广东恒洁公司的委托代理人陈文辉到中山市东凤镇同华路三街10号的中山恒洁公司，在公证人员的监督下，由陈文辉向工作人员购买了两箱电器产品，取得销售单、银联交易凭条及名片三张。
购买的物品由公证人员封某交给广东恒洁公司的委托代理人陈文辉保存。
2015年11月26日，中山市凤翔公证处出具（2015）粤中凤翔第2483号公证书。
公证书内容显示，中山恒洁公司在厂房墙壁、厂房内及产品展示厅的显著位置均标注“HenJie恒洁厨卫”“中国厨卫恒洁品质”等字样；
名片上印有“HenJie”商标及标注“恒洁净水”“恒洁厨卫”“中国厨卫恒洁品质”“恒洁品质值得信赖”等字样。
为证明中山恒洁公司、声飞电器厂的侵权事实，广东恒洁公司提交了宣传手册及（2015）粤中凤翔第2483号公证证据保全的燃气热水器及储水式电热水器各一台。
宣传手册封面使用了“HenJie恒洁厨卫”“中国厨卫恒洁品质”“恒洁品质”“恒洁专注品质12年”等字样，手册内容主要介绍中山恒洁公司及产品的展示宣传，手册封底标注了中山恒洁公司的企业名称、地址、网址、电话等信息。
证据保全的两台产品的外包装箱上均显著标注“HenJie”、“恒洁厨卫”“中国厨卫恒洁品质”等字样及中山恒洁公司的企业名称，产品正面使用“HenJie”商标和“恒洁厨卫”字样。
其中燃气热水器产品的外包装箱上一侧还标注“恒洁专注品质12年值得信赖”字样及标注“制造商：中山市东凤镇声飞厨卫电器厂”。
诉讼中，中山恒洁公司认可是其生产销售了上述两台热水器产品，但认为其中的燃气热水器产品不是声飞电器厂生产，不认可宣传手册，称不是其印制。
另查：广东恒洁公司于2002年6月21日创作完成“恒洁”作品，于2002年7月12日首次发表，并于2012年9月24日在国家版权局登记，取得美术作品著作权登记证书；
于2005年1月1日创作完成“中国卫浴恒洁品质”作品，于2005年12月1日首次发表，并于2015年10月27日在国家版权局登记，取得美术作品登记证书；
于2013年1月1日创作完成“一起创造中国品质”作品，于2013年2月1日首次发表，并于2015年10月27日在国家版权局登记，取得美术作品登记证书。
中山恒洁公司成立于2014年1月9日，经营范围为生产、加工、销售：抽油烟机、灶具、电热水器、消毒柜、燃气热水器、燃气灶具等。
声飞电器厂成立于2011年12月23日，企业性质为个人独资企业，经营范围生产、加工、销售：抽油烟机、灶具、电热水器、消毒柜、燃气热水器、燃气灶具。
一审法院认为，广东恒洁公司第3241063号“”、第11251246号“”注册商标核定使用商品范围并不包括电热水器和燃气热水器商品，且核定使用商品与电热水器和燃气热水器在功能、用途、销售渠道等不同，不属于类似商品。
中山恒洁公司的行为不构成对第3241063号“”、第11251246号“”注册商标的侵犯；
广东恒洁公司第8181276号“”注册商标与中山恒洁公司在其网站宣传、展厅展示、产品上使用的“HenJie”标识在字母排列、字形、读音等方面不相同也不近似，也不构成对广东恒洁公司第8181276号“”商标的侵犯。
广东恒洁公司主张的“恒洁”“中国卫浴恒洁品质”不具备独创性，不构成著作权法所保护的美术作品，广东恒洁公司主张中山恒洁公司构成对其著作权的侵犯，不予支持。
一审法院同时认定中山恒洁公司在其企业名称中使用“恒洁”字样，并在厂房、宣传册上等商业活动中使用“恒洁”文字，主观上明显具有恶意，容易使相关公众误认为其与广东恒洁公司存在某种联系，容易使相关公众对产品来源造成混淆和误认，损害了广东恒洁公司的合法权益，构成对广东恒洁公司企业名称权的侵犯，构成不正当竞争行为。
广东恒洁公司主张中山恒洁公司变更“恒洁”为字号的企业名称及在厂房、宣传册上停止使用“恒洁”字样、予以赔偿的诉求，理据充分，予以支持，综合考虑广东恒洁公司品牌的知名度，中山恒洁公司的规模、实施侵权行为的性质、期间、后果以及主观过错程度等因素，酌定中山恒洁公司应支付的赔偿款的数额为10万元（包含制止侵权的合理费用）。
至于广东恒洁公司要求中山恒洁公司赔礼道歉的诉讼请求，因中山恒洁公司的不正当竞争行为没有严重侵害广东恒洁公司的名誉，故广东恒洁公司的该项请求无法律依据，不予支持。
虽涉案燃气热水器产品的外包装箱上一侧有标注产品的制造商为声飞电器厂，但中山恒洁公司生产销售的燃气热水器产品不构成对广东恒洁公司商标专用权及著作权的侵犯，故声飞电器厂对此无须承担责任。
广东恒洁公司据此要求声飞电器厂承担责任无法律依据，不予支持。
综上所述，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条，《中华人民共和国商标法》第五十六条、第五十七条第一项、第二项，《中华人民共和国著作权法实施条例》第二条、第四条第八项，《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条第一款、第五条第三项，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条第一款、第六条第一款，第七条，第十七条第一款及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、中山恒洁公司在本判决发生法律效力之日起立即停止使用“恒洁”企业字号，并停止在厂房及宣传资料上使用“恒洁”字样；
二、中山恒洁公司在本判决发生法律效力之日起三十日内到工商行政管理机关办理企业名称变更手续，变更后的企业名称不得含有“恒洁”字样；
三、中山恒洁公司在本判决发生法律效力之日起7日内向广东恒洁公司支付赔偿款10万元（包括为制止侵权而支付的合理费用）；
四、驳回广东恒洁公司的其他诉讼请求。
案件受理费12800元，由广东恒洁公司负担6400元，中山恒洁公司负担6400元。
二审中，对当事人二审争议的事实，因与一审争议的事实相同，而一审法院对此查明的事实属实，故本院予以确认。
本院另查明，声飞电器厂于2012年8月9日向国家商标局申请在11类商品上注册“恒洁”商标，申请号是11327954，该商标处于异议中。
二审时，中山恒洁公司以声飞电器厂申请的该“恒洁”商标能否获得注册对本案审理结果有影响为由，向本院提出中止审理申请。
此外，广东恒洁公司提交的材料显示：声飞电器厂申请在第11类上注册的“恒洁”商标（第14331351号），国家商标局作出不予注册决定。
本院认为，由于广东恒洁公司指控中山恒洁公司的侵权行为存在著作权与商标权的法律规范竟合，依法其必须择其一提出请求。
二审时，广东恒洁公司选择适用商标法，因此，本案定性为侵害商标权及不正当竞争纠纷。
一审法院定性为侵害商标权、侵害作品复制权及不正当竞争纠纷欠妥，本院予以纠正。
综合诉辩双方主张，本案二审的争议焦点是中山恒洁公司使用的“恒洁”字号以及在厂房及宣传资料上使用“恒洁”字样，是否构成不正当竞争行为。
《中华人民共和国反正当竞争法》第五条第三项规定：经营者擅自使用他人的企业名称，引人误认为是他人商品的行为，是不正当竞争行为。
本案中，广东恒洁公司的企业名称使用在先，并多年被评为中国厨卫百强，整体卫浴领军企业10强，生产的产品多次获得金奖，而企业名称的核心是字号，因此，该企业名称的字号“恒洁”在相关公众中具有了一定的影响力，已经为特定地域内的相关公众所认可，具有相应的市场知名度，已经产生识别经营主体的商业标识意义。
中山恒洁公司成立在后，与广东恒洁公司经营范围有交叉，且同处于广东省内，其应当知道注册在先的广东恒洁公司，在这种情况下，其仍然在企业名称中使用“恒洁”字号，足以造成相关公众对商品或者服务的来源产生混淆，侵犯了广东恒洁公司的合法权益，构成不正当竞争。
尽管中山恒洁公司的企业名称经过了工商登记注册，但其选择“恒洁”二字属于擅自使用他人已经知名的字号的行为，故其以经过工商登记注册为由而提出不侵权抗辩的理由不成立，不予采纳。
一审法院判决其停止使用该字号并限期办理企业名称变更登记的处理正确，应予维持。
基于中山恒洁公司使用的字号构成侵权，其在宣传册以及厂房中使用“恒洁”字样一并构成侵权。
一审法院判决其停止在厂房及宣传资料上使用“恒洁”字样正确，予以维持。
对于中山恒洁公司二审提出中止诉讼申请，因声飞电器厂“恒洁”商标获得注册与否，并不影响本案的审理结果，故对其中止诉讼申请不予采纳。
综上所述，中山恒洁公司的上诉请求不能成立，应予驳回；
一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2300元，由中山恒洁公司负担。
本判决为终审判决。