广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2016）粤民终1856号上诉人（原审被告）：万伍成，男，1974年3月2日出生，汉族，身份证住址为江西省丰城市，现住广州市越秀区。

委托诉讼代理人：谭传剑，北京市盈科（广州）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：谌杰君，北京市盈科（广州）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：李伟敏，男，1983年1月10日出生，汉族，住广东省佛山市禅城区。

委托诉讼代理人：孙月勤，广东法制盛邦律师事务所律师。

上诉人万伍成因与被上诉人李伟敏侵害实用新型专利权纠纷一案，不服广州知识产权法院（2016）粤73民初第188号民事判决，向本院提起上诉。

本院依法组成合议庭对本案进行了审理。

现已审理终结。

万伍成上诉请求：1.撤销原审判决，依法改判驳回李伟敏的全部诉讼请求；

2.本案的全部诉讼费用由李伟敏负担。

事实和理由：1.被诉侵权产品使用的是现有技术，依法不承担赔偿责任。

根据付东亮个人主页网络图片的记载，在本案专利申请日前，该现有技术已经在公开销售，而被诉侵权产品与该现有技术基本相同。

故被诉侵权产品使用的是现有技术。

2.一审判决的赔偿数额过高。

被诉侵权产品的单价为2元，销售利润低，使用的群体范围窄，该产品也非万伍成的主要经营项目，李伟敏的举证不足以证明万伍成销售了大量的侵权产品。

万伍成的侵权获利明显低于一万元。

李伟敏辩称：万伍成的上诉没有依据，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

李伟敏向一审法院起诉请求：1.判令万伍成立即停止销售和许诺销售侵犯李伟敏本案实用新型专利权的侵权产品并且立即销毁库存侵权产品；

2.判令万伍成赔偿李伟敏经济损失人民币100000元（包括公证费、律师代理费、差旅费等维权合理开支）；

3.判令万伍成承担本案全部诉讼费用。

一审法院经审理查明：2011年4月13日，案外人石培进向国家知识产权局申请主题名称为“可随身携带的艾灸盒”的实用新型专利，并获得授权，授权公告日为2011年11月30日，专利权人为石培进，专利号为ZL201120110110.5（以下简称本案专利）。

2014年10月30日，李伟敏从案外人石培进处受让取得本案专利并办理了变更登记，李伟敏取得了本案专利。

该有效的专利权利要求为：1.一种可随身携带的艾灸盒，其特征在于：它从上到下包括调节组件（1）、上盒（2）及底盖（3），其中调节组件（1）覆盖在上盒（2）之上，其包括调节圆环（4）和调节圆盘（5），调节圆环（4）覆盖在调节圆盘（5）之上；

2.根据权利要求1所述的可随身携带的艾灸盒，其特征在于：调节圆环（4）的中心为圆孔（6），调节圆环（4）的外圆边沿，等距离间隔设有若干调节口（7），调节圆环（4）的内圆底部，相对连有两个弧形的小调节块（8），调节圆盘（5）的中心为向上凸出的圆柱（9），其内套在圆孔（6）中，表面与调节圆环（4）相平，紧靠圆柱（9）周边相对设有两个弧形的调节孔（10），两个小调节块（8）分别滑动卡合于这两个调节孔（10）中，调节圆盘（5）的外圆边沿，等距离间隔设有若干组调节窗（11），每组调节窗（11）分别与各个调节口（7）位置对应，调节圆盘（5）的外圆底部，相对连有两个弧形的大调节块（12）。

2014年11月29日，李伟敏作为专利权人向国家知识产权局申请《实用新型专利权评价报告》，该报告的评价意见为权利要求1和3不具备专利法第二十二条第三款规定的创造性，权利要求2和4具备专利法第二十二条第三款规定的创造性。

2015年8月5日，李伟敏的委托代理人宋锋清向广东省广州市南方公证处申请证据保全。

该公证处指派公证员徐位健以及公证员助理和李伟敏的委托代理人张立文来到位于广州市广园西路与瑶台西街交界处的美博城C座负三楼65档“万太子”店铺，在公证员以及其助理的现场监督下，张立文在上述地点购买了两个货品，并当场取得名片两张，单据一张。

随后将上述货品、名片和单据带回公证处拍照并封存，广东省广州市南方公证处对此出具了（2015）粤广南方第072469号《公证书》，对上述行为进行了公证。

一审法院对上述经过公证处公证的封存包装进行检查，公证封存物的外观状态完好。

一审法院当庭拆封实物一个显示：封存包装内有一张万伍成的名片、一个被诉侵权产品以及对应的物套。

李伟敏认为万伍成所销售的被诉侵权产品完全落入李伟敏专利权的保护范围，构成相同侵权。

万伍成不确认李伟敏购买的被诉侵权产品来自于其销售，但万伍成确认其曾经销售过这样的产品，除了产品的底部钢环外，其曾经销售过的产品与万伍成所述的被诉侵权产品相同。

庭审中，李伟敏主张其在本案专利的保护范围为权利要求2。

另查明，2016年4月15日，万伍成就本案专利向国家知识产权局专利复审委员会（以下简称专利复审委员会）提出无效宣告请求已被受理。

再查明，万伍成为证明本案专利属于现有技术，向一审法院提供了名称为“付东亮”个人主页网络图片。

一审法院认为：依照《中华人民共和国专利法》第十一条的规定，实用新型专利权被授予后，在专利权的有效期内，专利权人合法权益受到法律的保护，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、销售、许诺销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、销售、许诺销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。

结合李伟敏、万伍成的诉辩意见，本案的争议焦点问题是：1.被诉侵权产品是否落入本案专利权的保护范围；

2.万伍成的现有技术抗辩能否成立；

3.万伍成是否应当承担民事责任；

4.万伍成承担赔偿数额的计算依据。

一、被诉侵权产品是否落入本案专利权的保护范围判断被诉侵权产品是否落入专利权的保护范围，应当将专利权利要求记载的全部技术特征与被诉侵权产品技术方案的全部技术特征进行一一比对。

凡是记载入专利权利要求的技术特征，均应进行比对，如果被诉侵权产品的技术特征与专利权利要求的技术特征相同或者等同，则被诉侵权产品的技术方案落入专利权的保护范围，若被诉侵权产品的技术方案缺少专利权利要求记载的一个以上的技术特征，或者有一个以上技术特征不相同也不等同，则不落入专利权的保护范围。

本案中，经当庭比对，被诉侵权产品的技术特征与本案权利要求1和权利要求2的全部技术特征完全相同，被诉侵权产品完全落入本案专利权的保护范围，构成相同侵权。

且万伍成在庭审陈述中也承认曾经销售过被诉侵权产品，万伍成未经专利权人许可销售被诉侵权产品的行为本身构成侵权，应当承担相应的民事责任。

虽然万伍成认为被诉侵权产品增加了一个技术特征，但根据《最高人民法院关于审理专利纠纷案件应用法律若干问题的解释》第七条的规定，专利侵权判定适用全面覆盖原则，因此在进行侵权判定时，被诉侵权产品与本案专利相比是否增加了技术特征无需考虑，被诉侵权产品增加了技术特征并不能据此认定被诉侵权产品未落入专利权的保护范围。

李伟敏主张万伍成构成相同侵权成立，一审法院依法予以支持。

二、万伍成的现有技术抗辩能否成立所谓专利法上的现有技术指被诉落入专利权保护范围的全部技术特征，与一项现有技术方案中相应的技术特征相同或等同，或者所属技术领域或普通技术人员认为被诉侵权技术方案是一项现有技术与所述领域公知常识的简单组合的，应当认定被诉侵权人实施的技术属于现有技术。

现有技术抗辩是专利侵权纠纷中被诉侵权人主张其行为不构成侵犯专利权的辩解意见，被诉侵权人对此负举证责任。

万伍成所提供的证据来源于网络，其真实性存疑，李伟敏对其真实性不予认可，故对万伍成通过网络打印图片的真实性，一审法院不予认定，且实用新型难以提供图片直接进行比对，万伍成的举证不能证明李伟敏的本案专利属于现有技术，故万伍成的此项抗辩不能成立，一审法院依法不予采纳。

三、万伍成是否应当承担民事责任如上所述，实用新型专利权被授予后，在专利权的有效期内，未经专利权人许可，任何人都不得实施其专利，否则均构成侵权，需要承担相应的法律责任。

万伍成未经李伟敏的许可，实施李伟敏的专利，故李伟敏主张万伍成立即停止销售与许诺销售侵犯李伟敏本案专利的侵权产品，并销毁库存侵权产品，赔偿经济损失以及合理开支符合法律规定，一审法院依法予以支持。

四、万伍成承担赔偿数额的计算依据依照《中华人民共和国专利法》（2008年修正）第六十五条规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

由于李伟敏既未能举证证明其实际损失、又未能举证证明侵权人因侵权所获得的利益，也没有专利许可使用费的倍数可供参照，李伟敏主张本案适用法定赔偿方式由法院予以酌定，符合法律规定，一审法院予以准许。

对于本案赔偿数额的确定，一审法院酌定以下因素：一是专利类型。

考虑到本案为实用新型专利的类型，市场价值相对较高；

二是侵权行为性质。

万伍成作为销售者，考虑到其侵权能力、侵权行为的性质、情节、持续时间和主观恶意等因素；

三是维权支出的合理开支。

考虑到李伟敏委托律师和其他人进行维权的支出以及公证费的合理支出，均属于李伟敏为制止侵权行为所支付合理的律师费、其他费用和公证费等。

综上因素，一审法院酌情判定万伍成赔偿李伟敏30000元（已含李伟敏维权支出的合理费用）。

李伟敏主张的超出上述部分的诉讼请求，一审法院依法不予支持。

此外，根据《最高人民法院关于审理专利权纠纷案件适用法律问题的若干规定》第九条的规定，由于本案不符合必须中止诉讼的法定情形，故一审法院对于本案不中止诉讼。

综上所述，一审法院依照《中华人民共和国专利法》（2008年修正）第十一条、第五十九条、第六十二条、第六十五条，《最高人民法院关于审理专利权纠纷案件适用法律问题的若干规定》第九条，以及《最高人民法院关于审理侵害专利权纠纷案件应用法律问题的解释》第七条的规定，判决：一、万伍成自判决生效之日起立即停止销售和许诺销售侵害李伟敏专利号为ZL201120110110.5，名称为“可随身携带的艾灸盒”的实用新型专利产品的行为，并销毁库存的侵权产品；

二、万伍成自判决生效之日起十日内赔偿李伟敏经济损失以及合理开支合计30000元；

三、驳回李伟敏的其他诉讼请求。

如未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费2300元，由李伟敏负担1750元，万伍成负担550元。

二审中，万伍成和李伟敏均未提交新证据。

本院经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。

本院认为，本案为侵害实用新型专利权纠纷。

根据万伍成的上诉请求和理由以及李伟敏的答辩意见，本案的争议焦点为：1.万伍成的现有技术抗辩是否成立；

2.一审判决的赔偿数额是否合理。

关于万伍成的现有技术抗辩是否成立的问题《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条第一款规定：“当事人对自己提出的主张应当及时提供证据。

”《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。

在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。

”本案中，万伍成主张被诉侵权产品使用的技术属于现有技术，其应该对该主张予以举证，如举证不能则应承担不利后果。

经查，万伍成仅提交了一份证据用于证明该主张，该证据系阿里巴巴网站上付东亮的个人相册打印件，来源于网络，相关网页内容的发布和修改由付东亮个人控制，由于李伟敏对该份证据的真实性不予认可，而案外人付东亮未出庭作证，万伍成亦未提交任何其他证据对此予以佐证，一审法院对该份证据的真实性不予确认并无不当。

万伍成认为被诉侵权产品使用的是现有技术的抗辩证据不充分，本院不予支持。

关于一审判决的赔偿数额是否合理的问题《中华人民共和国专利法》第六十五条规定：“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿”。

本案中，由于没有证明李伟敏因侵权所受损失、万伍成因侵权获利的充分证据或者本案专利许可费的相关情况，一审法院结合本案专利权的类型、侵权行为的性质、李伟敏为制止侵权所支出的合理费用等情况以酌情的方式确定赔偿数额并无不当，其酌情确定的数额在法律规定的范围之内，合理适当。

万伍成认为一审判决赔偿数额不合理的主张依据不充分，本院不予采纳。

综上所述，万伍成的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费550元（已预缴），由上诉人万伍成负担。

本判决为终审判决。