南京铁路运输法院民 事 判 决 书（2016）苏8602民初909号原告：江苏省盱眙龙虾协会，住所地江苏省淮安市盱眙县盱城淮河东路。

法定代表人：高为淼，该协会会长。

委托诉讼代理人：朱长春，江苏东恒律师事务所律师。

委托诉讼代理人：曾强，江苏东恒律师事务所律师。

被告：南京市秦淮区虾大大餐饮店，住所地江苏省南京市秦淮区秦虹南路。

经营者：郝梦瀚，男，1986年8月18日出生，汉族，住江苏省南京市秦淮区，现住山西省太原市迎则区。

原告江苏省盱眙龙虾协会（以下简称盱眙龙虾协会）与被告南京市秦淮区虾大大餐饮店（以下简称虾大大餐饮店）侵害商标权纠纷一案，本院于2016年8月4日立案受理后，依法适用简易程序审理，后因送达困难依法转为普通程序，并于2016年12月6日公开开庭进行了审理。

原告盱眙龙虾协会的委托诉讼代理人曾强，被告虾大大餐饮店的经营者郝梦瀚到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

原告盱眙龙虾协会向本院提出诉讼请求：1.判令被告立即拆除并销毁侵犯原告第3739968号注册商标牌匾的行为；

2.判令被告赔偿原告损失50000元，律师代理费4000元，公证费800元，购买龙虾费105元，共计54905元；

3.判令被告承担本案的诉讼费用。

审理中，因被告店铺已经关闭，原告撤回其第一项诉讼请求。

事实和理由：原告盱眙龙虾协会经核准依法取得了第3739968号“盱眙龙虾”注册商标专用权，并对“盱眙龙虾”品牌进行了大力的推广宣传及维护，取得了相关的称号和荣誉。

原告发现被告未经许可，擅自在其经营场所内悬挂带有“盱眙龙虾”标志的铜牌、字牌，使用了“盱眙龙虾”商标的图形或字样，使相关公众产生混淆，侵犯了盱眙龙虾协会的注册商标专用权。

被告虾大大餐饮店辩称：1.涉案铜牌是被告在盱眙海润水产批发中心谭老板处进货时附送，并未告知被告不可以使用；

2.被告店铺经营后亏损严重，已于2016年7月歇业转让，使用铜牌时间很短也未因此而获利，被告经营者因开店背负银行债务赴山西打工还款，原告要求的5万元赔偿过高，远超被告经营者的承受能力；

3.原告涉案注册商标类别为第31类，被告店铺属餐饮类别的第43类，差别较大，故被告并未侵害原告的注册商标。

综上，请求法院驳回原告的诉讼请求。

本院经审理认定事实如下：原告盱眙龙虾协会系注册资本4万元的社会团体法人，业务主管单位为江苏省海洋渔业局，业务范围包括盱眙龙虾产业规划、指导、品牌动作和保护，维权、培训、交流。

2004年12月28日，盱眙龙虾协会在中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（以下简称国家商标局）核准注册了第3739968号“”图文证明商标（外圈上部为文字“盱眙龙虾”，下部为拼音“XUYILONGXIA”，主体部分为龙虾的象形图形），核定使用商品为第31类：龙虾（活），有效期自2004年12月28日至2014年12月27日，后经核准续展至2024年12月27日。

在国家商标局发布的涉案注册商标初步审定公告中，包括了江苏省盱眙龙虾协会制定的《“盱眙龙虾”证明商标使用管理规则》（以下简称《管理规则》），对证明商标商品的特定品质、使用申请手续、被许可人的权利义务、商标管理、保护等进行了明确。

具体而言，《管理规则》从龙虾出产地域、龙虾特征、加工制作三个方面对使用“盱眙龙虾”证明商标商品的特定品质进行了要求。

对需要使用涉案证明商标的生产者和经营者，应当按照《管理规则》的规定，经龙虾协会审核批准。

未经龙虾协会许可，任何人均不得在相同或类似的商品上擅自使用与涉案商标相同或近似的文字或图案。

对侵犯“盱眙龙虾”商标专用权的行为，龙虾协会有权提请工商行政管理部门依法查处或向人民法院提起诉讼。

2009年4月24日，国家商标局认定涉案商标为驰名商标。

被告虾大大餐饮店系经营者郝梦瀚登记设立的个体工商户，经营范围为餐饮服务。

庭审中，郝梦瀚陈述其店铺实际开业于2016年4月18日，仅经营三个月就因亏损严重于2016年7月歇业。

2016年5月12日，在江苏省南京市钟山公证处公证人员李某1、李某2督下，申请人的委托代理人曾强来到位于南京市××号的“虾大大龙虾”（悬挂证照：南京市秦淮区虾大大餐饮店，经营者：郝梦瀚）,在该店点餐龙虾消费（消费金额105元），并取得名片。

上述行为公证人员使用办证用照相机对该店现状及现场取得的发票和名片进行拍照。

拍照后，公证人员将现场取得的发票和名片交曾强保管。

2016年5月27日，江苏省南京市钟山公证处就上述保全事项出具了（2016）宁钟证经内字第1844号公证书。

公证书所附照片显示，被告店铺约30平方米，店内摆放约4张桌子；

在进门左手边墙上悬挂三张牌匾，分别为“中国龙虾节盱眙龙虾特许经营店”、“中国龙虾节盱眙龙虾百家连锁店”、“盱眙龙虾会员店”，牌匾上部均有一圆形内外圈设计的标识图形，该图形内圈的龙虾象形图案与涉案商标的内圈图案相同，外圈文字、字母部分过于模糊，无法辨识。

庭审中，原告将其享有的第3739968号注册商标与上述标识进行比对，认为被告店铺在悬挂牌匾上使用的由文字、龙虾图形、拼音字母组成的标识与原告注册商标仅就所注文字有细微差别，整体构成近似。

原告盱眙龙虾协会为证明其因维权而支付的合理费用，提供了江苏省南京市钟山公证处出具的公证费发票800元，律师代理合同（合同约定律师代理费4000元）。

原告陈述按照律师代理合同约定，代理费需在本案终结后三日内一次性支付，故现无法提交律师费发票。

另查明，2014年4月20日，盱眙龙虾协会（甲方）与上海府依餐饮企业管理有限公司（乙方）签订《江苏省盱眙龙虾协会会员加盟协议书》，约定甲方有权在上海地区对乙方决定授予“盱眙龙虾”商标使用权，甲方有权按照乙方的具体经营规模每年收取商标特许使用费；

合约期间自2014年4月20日至2015年2月19日止；

乙方须按年向甲方支付授权使用费，具体金额为39800每年，授权使用费于每年度2月10日之前按时支付。

同日，盱眙龙虾协会出具了对应合同金额的会员加盟费发票。

以上事实，有原告提交的被告工商登记资料、公证书原件、证明商标使用管理规则、公证费发票、委托代理合同，本院庭审笔录及当事人陈述等证据在案为凭。

本院认为，《商标法》规定，经商标局核准注册的商标为注册商标，包括商品商标、服务商标和集体商标、证明商标。

证明商标，是指由对某种商品或者服务具有监督能力的组织所控制，而由该组织以外的单位或者个人使用于其商品或者服务，用以证明该商品或者服务的原产地、原料、制造方法、质量或者其他特定品质的标志。

注册商标中含有的地名，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。

根据上述规定，证明商标是用以证明该商品或者服务的原产地、原料、制造方法、质量或者其他特定品质的商标。

证明商标注册人的权利以保有、管理、维持证明商标为核心，如果证明商标中含有地名的，应当允许商品符合证明商标所标示品质的自然人、法人或其他组织正当使用该证明商标中的地名。

原告盱眙龙虾协会将包含地名的“盱眙龙虾”图文注册为证明商标，即用以证明龙虾的原产地为江苏盱眙地区，使用该商标的龙虾商品具有《管理规则》中所规定的特定品质。

因证明商标“盱眙龙虾”中含有地名盱眙，因此盱眙龙虾协会作为该商标的注册人，不得剥夺商品确实产于江苏盱眙地区的自然人、法人或其他组织正当使用该证明商标中地名的权利。

同时，对于其商品并非符合《管理规则》规定的特定品质的自然人、法人或其他组织，未经盱眙龙虾协会许可，在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，则属于侵犯商标专用权的行为。

与普通商标不同，证明商标是为了彰显和证明某商品或者服务的原产地、原料、制造方法、质量或者其他特定品质的标志。

因此，是否侵犯证明商标的权利，应当以被诉侵权行为是否容易导致相关公众对商品的原产地、制造方法、质量等特定品质产生误认作为判断标准。

本案中，原告盱眙龙虾协会在本案主张权利的商标注册在第31类商品类别上，被告虾大大餐饮店将涉嫌侵权的标识使用在提供龙虾烹饪的第43类餐饮服务上，是否构成类似商品和服务。

本院认为，小龙虾作为季节性很强的鲜活产品，其主要的消费方式即通过龙虾烹饪餐饮店向终端消费者提供，因此龙虾商品和龙虾烹饪服务其实是处于食物形成链条中的“上游”和“下游”关系，这种特定的消费渠道、消费方式以及提供活龙虾产品与提供龙虾烹饪服务间密切的关系，使得普通的消费者极易对二者产生混淆，应当认定二者构成商品和服务类似。

而且，被告虾大大餐饮店在其店内牌匾上所使用的标识，与原告第3739968号注册商标均为圆形内外圈设计的图形、文字、字母组合标识，其主体部分的内圈龙虾图形相同，整体构成近似商标。

并且，在牌匾中还有“盱眙龙虾特许经营店”、“盱眙龙虾百家连锁店”、“盱眙龙虾会员店”字样，上述图形和文字的结合容易使消费者误认为虾大大餐饮店是盱眙龙虾协会的会员店，其提供的龙虾产品使用的是产自盱眙的龙虾，龙虾产品的品质接受龙虾协会的监管，该行为侵犯了盱眙龙虾协会对涉案证明商标的专用权，被告应承担相应的民事法律责任。

对原告要求赔偿损失的诉讼请求，其未向法庭提供其因侵权行为所受到的具体损失，亦未提供被告侵权获利方面的证据，且原告庭审中明确主张适用法定赔偿，本院综合考虑以下因素酌情确定赔偿数额：原告涉案注册商标的知名度；

被告系个体工商户、其经营场所的地理位置、经营规模及时间；

被告侵权行为的性质、侵犯注册商标主观过错程度；

龙虾系季节性消费商品；

原告就本案公证取证时购买龙虾的价格；

原告就涉案注册商标授权许可他人使用的使用费。

原告为制止侵权进行证据保全并提起诉讼，由此产生了公证费800元、购买费用105元、律师费4000元，均属必要且合理的费用，本院予以确认并支持。

综上，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）、（三）项、第六十三条，第六十三条第一款、第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款、第十六条第一款、第二款、第十七条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：被告南京市秦淮区虾大大餐饮店于本判决生效后十日内一次性赔偿原告江苏省盱眙龙虾协会经济损失12000元及为维权支出的合理费用4905元，共计16905元。

驳回原告江苏省盱眙龙虾协会的其他诉讼请求。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，当事人应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费1173元，由原告江苏省盱眙龙虾协会负担812元，被告南京市秦淮区虾大大餐饮店负担361元。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本,上诉于江苏省南京市中级人民法院。

同时，根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，预交上诉案件受理费（户名:江苏省南京市中级人民法院，开户行：中国工商银行南京市汉口路支行，帐号：a）。

审　判　长　　刘方辉代理审判员　　邢　芳代理审判员　　刘　颖二〇一六年十二月二十八日书　记　员　　周　婕附：相关的法律条文一、《中华人民共和国商标法》第五十七条有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：……（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；

（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；

……第六十三条侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

……权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

二、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条……商标法第五十二条第（一）项规定的商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。

侵权人因侵权所获得的利益或者被侵权人因被侵权所受到的损失均难以确定的，人民法院可以根据当事人的请求或者依职权适用商标法第五十六条第二款的规定确定赔偿数额。

人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果、商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。

……商标法第五十六第一款规定的制止侵权行为所支付的合理开支，包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用。

……三、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。