文书内容四川省高级人民法院民 事 判 决 书（2016）川民终877号上诉人（一审被告）：四川蜀国春酒厂，住所地：四川省成都市大邑县龙凤乡灰桥村8组。

法定代表人：孙华丰，厂长。

委托诉讼代理人：罗汉林，四川慧灼律师事务所律师。

被上诉人（一审原告）：泸州大世界酒业有限公司，住所地：四川省泸县玄滩镇泸荣街508号。

法定代表人：徐中元，董事长。

委托诉讼代理人：蒋及军，四川景上律师事务所律师。

被上诉人（一审被告）：泸州泸坪酒类销售有限公司，住所地：四川省泸县兆雅镇兆雅街村。

法定代表人：赵丽蓉，总经理。

上诉人四川蜀国春酒厂（以下简称蜀国春酒厂）因与被上诉人泸州大世界酒业有限公司（以下简称大世界公司）、泸州泸坪酒类销售有限公司（以下简称泸坪酒类公司）侵害商标权纠纷一案，不服四川省成都市中级人民法院(2015)成知民初字第735号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2016年9月23日受理后，依法组成合议庭，于2016年11月29日公开开庭进行了审理。

上诉人蜀国春酒厂的委托诉讼代理人罗汉林，被上诉人大世界公司的委托诉讼代理人蒋及军到庭参加诉讼，被上诉人泸坪酒类公司经本院合法传唤，未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。

本案现已审理终结。

蜀国春酒厂上诉请求：1.撤销四川省成都市中级人民法院(2015)成知民初字第735号民事判决，依法改判驳回大世界公司的诉讼请求；

2.本案一、二审诉讼费由大世界公司、泸坪酒类公司承担。

其主要事实和理由：一、蜀国春酒厂不是本案适格被告。

蜀国春酒厂与泸坪酒类公司为两个独立的民事主体。

蜀国春酒厂接受泸坪酒类公司的委托，生产白酒，并在白酒装瓶后将泸坪酒类公司提供的商标标签贴到酒瓶上，故双方存在加工承揽合同关系，一审判决认定双方不存在加工承担合同关系错误。

二、一审判决认定事实不清，适用法律错误。

被诉侵权商品上的“3两3”标识，系常用的计量单位，法律没有禁止厂商使用该计量单位，且该标识与案涉注册商标不相同亦不近似，另外，泸州老窖股份有限公司生产了以“3两3”为酒名的商品。

故一审判决蜀国春酒厂承担侵权赔偿责任错误。

三、一审判决确定的赔偿金额过高。

大世界公司辩称，一、蜀国春酒厂当然系本案适格诉讼主体。

蜀国春酒厂虽主张其与泸坪酒类公司存在加工承揽合同关系，但未提供证据加以证明，故一审判决认定蜀国春酒厂与泸坪酒类公司共同承担侵权责任正确。

二、一审判决认定事实清楚，适用法律正确。

首先，被诉侵权商品标注“3两3”标识与案涉注册商标近似，容易导致消费者混淆；

其次，案涉注册商标既好听又好记，且该商标经大世界公司的长期广泛使用并投入巨资宣传，知名度极高，极易被消费者所记住。

蜀国春酒厂、泸坪酒类公司将其生产销售的被诉侵权商品标注“3两3”标识的行为，属于恶意模仿，其目的就是要误导消费者，造成消费者误认；

再次，虽然蜀国春酒厂以泸州老窖股份有限公司生产了以“3两3”为酒名的商品为由进行抗辩，但是其与本案有本质的区别。

泸州老窖股份有限公司所使用的酒名为“泸州老窖3两3”，并非“3两3”。

同时，泸州老窖股份有限公司所使用的“泸州老窖3两3”系经中华人民共和国国家工商总局商标局（以下简称国家商标局）核准的注册商标，其行为属于正当使用。

最后，蜀国春酒厂辩称其被诉侵权商品上标注“3两3”，系为商品重量的合法性使用，这是对法律的误解。

因此，蜀国春酒厂的行为构成对案涉注册商标的侵权。

三、一审判决确定的赔偿金额15万元，符合法律规定，且合情合理。

泸坪酒类公司既未出庭答辩也未提交书面答辩状。

大世界公司向一审法院起诉请求：1.蜀国春酒厂、泸坪酒类公司立即停止生产及销售以“3两3”为酒名的酒类商品，召回市场上的“3两3”酒类商品，拆除并销毁以“3两3”为酒名的商品包装；

2.蜀国春酒厂、泸坪酒类公司在《四川法制报》、《成都商报》上刊登声明，澄清事实、消除影响；

3.蜀国春酒厂、泸坪酒类公司连带赔偿大世界公司经济损失20万元，并支付合理开支35000元（其中：律师费25000元、公证费2000元、交通费等8000元）。

一审法院认定事实：2011年10月7日，大世界公司经国家商标局核准注册了第8499406号“”图文商标，核定使用商品为第33类，含白兰地、果酒（含酒精）、酒（饮料）等。

注册有效期截止至2021年10月6日。

2015年6月12日，西安市莲湖区公证处的公证人员与大世界公司的委托代理人蒋及军来到位于陕西省西安市莲湖区大兴西路34号的好多福批发超市，以普通消费者的身份购买了被诉侵权商品白酒27瓶，支出了135元，并取得《收款收据》一张。

购买结束后，公证人员对所购物品进行了拍照、封存。

2015年6月29日，西安市莲湖区公证处对上述证据保全出具了（2015）西莲证民字第5252号公证书。

大世界公司为此支付公证费2000元。

公证照片及封存的实物显示：酒瓶正面有一圆形和一长方形贴标，圆形贴标较小，长方形贴标较大；

圆形贴标上印制有“”商标，字体较小；

长方形贴标上印制有较大字体的“3两3”字样，并印制有较小的“泸州泸坪酒类销售有限公司出品”、“净含量：165ml”等字样。

酒瓶背面贴标上印制有“食品名称：3两3酒”、“出品商：泸州泸坪酒类销售有限公司”、“制造商：四川蜀国春酒厂”、“食品生产许可证编号：QS510015016434”等商品信息。

另查明，2001年6月21日，成都金谷酒业有限公司经国家商标局核准注册了第1591563号“”商标，核定使用商品为第33类，含果酒（含酒精）、酒（饮料）、酒精饮料（啤酒除外）等。

2011年9月6日，蜀国春酒厂经核准受让该商标。

该商标现在注册有效期内。

一审法院认为，大世界公司系第8499406号“”商标注册人，其合法权利受到法律保护。

根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项、第三项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，以及销售侵犯注册商标专用权的商品的行为都属于侵犯注册商标专用权。

被诉侵权商品为白酒，与案涉注册商标核定商品酒（饮料）属于同种商品。

根据最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条规定，商标近似是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合相似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。

被诉侵权商品上的“3两3”标识与案涉注册商标“”相比，后者虽然由图形及文字两部分组成，但汉字为主要辨识部分，前者文字与后者汉字主要部分相同，且相同部分的读音、含义相同，易使相关公众误认被诉侵权标识与案涉注册商标所标识的商品来自同一市场主体，或者虽然认为两者所标识的商品来自不同的市场主体，但是会误认为使用两种标识的市场主体之间存在经营上、组织上或者法律上的关联，足以造成相关公众的混淆、误认。

故被诉侵权商品上使用的“3两3”标识与案涉注册商标“”构成近似。

蜀国春酒厂、泸坪酒类公司未经商标注册人许可，生产、销售侵犯大世界公司的第8499406号“”注册商标专用权的商品，其行为构成商标侵权。

蜀国春酒厂、泸坪酒类公司抗辩称，“3两3”为酒瓶中酒的容量，为通用名称，而非商家的独有性称谓，任何人都可以使用。

一审法院认为，白酒的容量一般均以“毫升”或“ml”计量，而非以“两”计量，且被诉侵权商品上的“3两3”字样较大，标识位置醒目，具有显著特征，起到了商品识别的作用；

被诉侵权标识下方印制的“净含量：165ml”字样已经表明了酒瓶的容量，若“3两3”同为计量单位，就应当以合理的方式、在适当的位置使用，而非突出性使用。

故蜀国春酒厂、泸坪酒类公司上述抗辩理由不成立。

蜀国春酒厂、泸坪酒类公司还辩称，蜀国春酒厂受泸坪酒类公司委托生产白酒，并在白酒装瓶后将泸坪酒类公司提供的商标标签粘贴在酒瓶上，蜀国春酒厂不是侵权行为人。

对此，一审法院认为，被诉侵权商品的贴标上印制有蜀国春酒厂、泸坪酒类公司字样，蜀国春酒厂与泸坪酒类公司未提供委托加工合同以及履行合同等相关证据，不能证明双方存在加工承揽合同关系，蜀国春酒厂、泸坪酒类公司的上述抗辩理由不成立。

根据《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条之规定，侵害商标专用权的，应当承担停止侵害、赔偿损失、消除影响等民事责任；

第八条规定，二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。

蜀国春酒厂、泸坪酒类公司的行为构成商标侵权，故其应当停止生产、销售侵犯第8499406号“”注册商标专用权的酒。

大世界公司没有证据证明库存以及进入市场的侵权商品的情况，故一审法院对大世界公司要求蜀国春酒厂、泸坪酒类公司召回被诉侵权商品，并销毁商品包装的诉讼请求不予支持。

关于赔偿数额的确定。

《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款、第三款规定，“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿”。

因大世界公司未举示证明其侵权损失、注册商标许可使用费或蜀国春酒厂、泸坪酒类公司的侵权获利，故一审法院综合考虑蜀国春酒厂、泸坪酒类公司系生产企业、侵权时间及影响范围、大世界公司聘请代理人及公证取证等因素，酌情确定蜀国春酒厂、泸坪酒类公司赔偿大世界公司的经济损失及合理开支共计15万元。

根据最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条之规定，人民法院在审理侵犯注册商标专用权纠纷案件中，可以判决侵权人停止侵害、排除妨碍、消除危险、赔偿损失、消除影响等民事责任。

根据蜀国春酒厂、泸坪酒类公司侵权的性质和情节，一审法院判令蜀国春酒厂、泸坪酒类公司在《成都商报》刊登公告消除影响。

综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第八条、第十五条，《中华人民共和国商标法》第五十六条、第五十七条第二项、第三项、第六十三条，最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十八条第一款、第二款、第三款之规定，判决：一、蜀国春酒厂、泸坪酒类公司在判决生效之日起，立即停止生产、销售侵犯第8499406号“”注册商标专用权的酒；

二、蜀国春酒厂、泸坪酒类公司在判决生效之日起十日内，连带赔偿大世界公司经济损失及合理开支共计15万元；

三、蜀国春酒厂、泸坪酒类公司在判决生效之日起十日内，在《成都商报》上刊登声明（内容须经一审法院审查），消除影响；

若蜀国春酒厂、泸坪酒类公司逾期不履行，大世界公司可以申请一审法院刊登判决的主要内容，费用由蜀国春酒厂、泸坪酒类公司承担；

四、驳回大世界公司其他诉讼请求。

如蜀国春酒厂、泸坪酒类公司未按照判决指定的期间履行上述金钱给付义务，则应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案一审案件受理费4825元，由大世界公司负担500元，蜀国春酒厂、泸坪酒类公司负担4325元。

本院二审期间，上诉人蜀国春酒厂向本院提交一份记载为《商标的详细信息》的复印件，用以证明大世界公司向国家商标局申请注册“3两3酒”商标，但该申请已被驳回。

大世界公司、泸坪酒类公司均未向本院提交新证据。

本院当庭组织双方当事人对蜀国春酒厂提供的证据进行质证，大世界公司对该证据的真实性、关联性均持异议。

泸坪酒类公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭应诉，应视为其放弃质证和抗辩的权利。

本院认为，蜀国春酒厂提供的《商标的详细信息》，系复印件，亦无其他证据印证其内容的真实性，且大世界公司对其真实性持异议，故本院对该证据不予采信。

本院确认一审判决查明的案件基本事实。

本院认为，双方当事人对大世界公司依法享有案涉注册商标专用权无异议，本院予以确认。

本案二审的争议焦点主要涉及：被诉侵权商品上使用“3两3”标识是否侵犯案涉“”注册商标专用权，上诉人蜀国春酒厂是否应当承担侵权的民事责任；

一审判决认定的赔偿金额是否恰当。

关于被诉侵权商品上使用“3两3”标识是否侵犯案涉“”注册商标专用权，蜀国春酒厂是否应当承担侵权的民事责任的问题。

本院认为，根据《中华人民共和国商标法》第五十九条的规定，注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有的地名，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。

本案中，案涉注册商标系由图形及文字两部分组成，“3两3”标识仅为该商标的部分文字，且大世界公司未提供证据证明因其通过使用或宣传，已将“3两3”标识作为该商标的主要辨识部分，并与其商品之间建立了较为固定的联系，故现有证据不能证明案涉注册商标中的“3两3”标识具有较强的商品来源指示功能，大世界公司无权禁止蜀国春酒厂、泸坪酒类公司将“3两3酒”作为“食品名称”使用。

另外，“3两3”一词，“3”为“自然数”、“两”为“质量单位”，常被用于定义商品的重量或规格，属于计量单位的使用。

从被诉侵权商品标注内容来看，印制有蜀国春酒厂的注册商标“”，同时还明确了“出品商：泸州泸坪酒类销售有限公司”、“制造商：四川蜀国春酒厂”，相关公众在看到该标识时，能够意识到该标识起到的是指示商品来源的作用，虽然被诉侵权商品的标签上也使用了“3两3”，显然“3两3”标识仅仅起到说明、描述该商品的重量或规格，不会使相关公众将之与商品的提供者形成联系。

故被诉侵权商品上使用“3两3”标识，是一种对商品特性的描述性、说明性使用，其使用方式和结果不会与案涉注册商标相混淆，被诉侵权商品上使用“3两3”标识属于正当使用。

大世界公司无权禁止蜀国春酒厂、泸坪酒类公司的此种使用行为。

因此，一审判决认定“蜀国春酒厂、泸坪酒类公司未经商标注册人许可，生产、销售侵犯大世界公司的第8499406号‘’注册商标专用权的商品，其行为构成商标侵权”错误，本院予以纠正。

鉴于被诉侵权商品使用“3两3”标识不构成侵权，故一审判决认定蜀国春酒厂、泸坪酒类公司承担侵权民事责任不当，本院予以纠正。

由于被诉侵权商品上使用3两3”标识不构成侵权，因此，对于蜀国春酒厂上诉主张其不是本案适格被告以及一审判决认定赔偿数额过高等诉请，本院不再进行审查。

综上，蜀国春酒厂的上诉请求成立，本院予以支持。

依照《中华人民共和国商标法》第五十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销四川省成都市中级人民法院(2015)成知民初字第735号民事判决；

二、驳回泸州大世界酒业有限公司的诉讼请求。

本案一审案件受理费4825元，二审案件受理费3300元，共计8125元，由泸州大世界酒业有限公司负担。

本判决为终审判决。