广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2016）粤民终1772号上诉人（一审被告）：东莞市迈宇电子有限公司，住所地广东省东莞市长安镇新安社区麦园路6号B栋。

法定代表人：李育辉，该公司董事。

委托诉讼代理人：蒋远东，北京市立方（广州）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：郑婕雯，北京市立方（广州）律师事务所实习律师。

被上诉人（一审原告）：宁波劲弘电子有限公司，住所地浙江省宁波市鄞州区东吴镇大岙工业区大岙路9号。

法定代表人：邓胜中，该公司董事长。

委托诉讼代理人：周豪靖，杭州斯可睿专利事务所有限公司专利代理人。

上诉人东莞市迈宇电子有限公司（以下简称迈宇公司）因与被上诉人宁波劲弘电子有限公司（以下简称劲弘公司）侵害实用新型专利权纠纷一案，不服广州知识产权法院（2015）粤知法专民初字第1567号民事判决，向本院提起上诉。

本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。

本案现已审理终结。

迈宇公司上诉请求：1.依法撤销一审判决第一、二、三项，并依法改判驳回劲弘公司的诉讼请求；

2.判令劲弘公司负担本案一审、二审全部诉讼费用。

主要事实和理由：1.劲弘公司的本案专利属于现有技术，同时，本案被诉侵权产品亦是实施现有技术生产的，迈宇公司销售被诉侵权产品的行为不构成侵权；

2.即使迈宇公司的行为构成专利侵权，也仅实施了销售被诉侵权产品的行为，并未参与该被诉侵权产品的生产、制造环节；

3.一审判决的赔偿金额远超过迈宇公司因销售被诉侵权产品所获得的经济利益。

综上，请求二审法院依法支持迈宇公司的上诉。

劲弘公司答辩认为，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回迈宇公司的上诉。

劲弘公司向一审法院提起本案诉讼，请求判令：1.迈宇公司立即停止生产、销售、许诺销售劲弘公司的名称为线路板带灯开关、专利号为20112040×8941×××.0的实用新型专利产品的侵权行为；

2.迈宇公司销毁生产本实用新型产品的专用模具；

3.迈宇公司赔偿劲弘公司经济损失500000元；

4.迈宇公司支付劲弘公司为制止侵权行为产生的合理费用30000元；

5.迈宇公司负担本案诉讼费用。

一审法院认定事实：劲弘公司于2011年10月24日向国家知识产权局申请名为“线路板带灯开关”的实用新型专利，于2012年6月13日被授权，专利号为ＺＬ20112040××××.0（以下简称本案专利）。

本案专利现处于授权状态。

本案专利的权利要求包括2项，“1.一种线路板带灯开关，包括上盖（1）、上盖架（2）、底座（3）、滚杆组件（8）导电片（11）、灯角片（10）和定触片（12），上盖（1）与上盖架（2）活动配合固定，上盖架（2）通过外扣与底座（3）配合连接，其特征是上盖架（2）内设有线路板（4），线路板（4）通过螺丝固定在上盖架（2）内，线路板（4）上设有指示灯（5），指示灯（5）的两触角（15）焊接在线路板（4）上，指示灯（5）套在上盖架（2）上的配合孔（7）内；

所述的底座（3）内底面固定有支架（9），支架（9）上设有动触片（13），支架（9）与导电片（11）连接，动触片（13）与上盖（1）上设有的滚杆组件（8）接触，动触片（13）上的触头下方设有导电接触体（14），导电接触体（14）一端与穿过底座（3）底端的定触片（12）固定接触连接，另一端设在圆孔（16）的底端。

2.根据权利要求1所述的线路板带灯开关，其特征是所述的滚杆组件（8）包括滑轮（21）、滑块（20）和滑套（22），滑轮（21）设在滑块（20）上，滑块（20）与滑套（22）配合活动连接。

”劲弘公司提供国家知识产权局于2014年11日28日完成的《实用新型专利权评价报告》，报告显示，本案专利全部权利要求1-2未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。

2015年6月1日，劲弘公司向浙江省杭州市西湖公证处申请保全证据。

保全证据的主要过程是：（一）在公证人员的监督下，劲弘公司的委托代理人使用公证处的计算机接入互联网，登陆“阿里巴巴”首页，搜索“东莞市迈宇电子有限公司”后登入相应的网页。

网页上有介绍“东莞市迈宇电子有限公司是一家专业设计开发、制造、销售各类汽车开关、游艇轮船组合开关、车载车充双USB、点烟器、电压表、汽车插片、开关、插座、险丝管、保险丝座等各种元件、十多年的生产经验，……”网页上展示有“5pinon-off双蓝色灯汽车改装开关游艇房车翘板开关”、“厂家直销12V汽车／防水船型开关on-off（on）345678PIN脚”产品图片。

（二）在公证人员监督下，代理人使用公证处的计算机接入互联网，打开“阿里旺旺2015”软件，使用其账户登陆后显示与“东莞市迈宇电子有限公司”的聊天记录，记录内容显示代理人向对方要求购买三脚和五脚on-off船型开关，对方报价，并表示开关的后续盖子图案可以按要求做，并要求代理人确认后再安排生产。

代理人登陆其QQ邮箱，内有一份盖有“东莞市迈宇电子有限公司”印章的买卖合同，买方是“王晓雯”，购买3脚on-off开关20只，单价是17.50元，5脚on-off开关20只，单价是19.50元。

代理人使用支付宝向对方账户支付了742元。

（三）2015年6月9日，在公证人员监督下，劲弘公司的代理人收取了两件快递邮件，公证人员对快递邮件进行拆封、查验、封装，快递邮件内有三只脚的开关及五只脚的开关实物、“东莞市迈宇电子有限公司送货单”一式三份、盖有“东莞市迈宇电子有限公司”印章的买卖合同一份、盖有“东莞市迈宇电子有限公司”印章的发票一份。

对上述的公证过程，公证机关制作了（2015）浙杭西证民字第14193号、14194号公证书。

2015年2月7日，劲弘公司与杭州斯可睿公司签署《委托代理合同》，委托该司代理包括本案专利在内的两项专利（另一项是名称为双USB充电器插座）的维权系列案件，并向该司支付了45000元专利侵权维权代理费。

劲弘公司确定以本案专利权利要求1、权利要求2为专利权保护范围。

经当庭将被诉侵权产品三脚开关与五脚开关与本案专利对比，劲弘公司认为该两种产品与本案专利权利要求1、权利要求2所包含的全部技术特征相同。

迈宇公司对劲弘公司的技术对比意见没有异议。

迈宇公司认为，从盖子的图案可以看到，产品与另案（2015）粤知法专民初字第1566号劲弘公司诉东莞市宇捷电子有限公司的产品盖子图案相同，为同一家企业生产。

劲弘公司认为被诉侵权产品由迈宇公司在网络上销售，产品上有不同的图案，均侵犯本案专利，存在许诺销售行为。

迈宇公司不确认有许诺销售行为。

在诉讼过程中，迈宇公司提交其向国家知识产权局专利复审委提出的《专利权无效宣告请求书》及意见陈述书。

意见陈述书中引用了多项对比文件，其中对比文件1文件号为“美国专利US7952044”，迈宇公司认为本案被诉侵权产品使用了该现有技术，但迈宇公司没有向一审法院提交该份对比文件的文本或者翻译文本。

一审法院认为：劲弘公司是本案专利的专利权人，该专利处于有效的状态，应受法律保护。

除法律另有规定外，他人未经专利权人的许可，不得为生产经营目的制造、使用、销售、许诺销售、进口其专利产品。

关于本案是否中止审理的问题。

目前没有证据表明本案专利存在不符合授予专利权条件的缺陷，依据《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第九条第三项的规定，本案不中止审理。

关于迈宇公司是否制造、销售及许诺销售被诉侵权产品三脚开关及五脚开关的问题。

迈宇公司对有销售被诉侵权产品三脚开关与五脚开关的事实没有异议。

从劲弘公司与迈宇公司工作人员沟通的内容可以显示，劲弘公司要求订购货物，迈宇公司工作人员表示可以安排做，虽然该安排做的表述并非很完整，但结合迈宇公司在网页上宣传其有研发、制作开关等产品的能力，一审法院认定，被诉侵权产品由迈宇公司制造。

迈宇公司称产品应当是另一家企业东莞市宇捷电子有限公司制造，理由是两者的产品盖子图案相同。

一审法院认为，仅凭盖子图案相同并不足以证明产品为同一企业制造。

劲弘公司主张迈宇公司同时存在许诺销售行为，一审法院认为，虽然从公证书内容显示迈宇公司在其网站上展示了多款的开关图片，但由于展示的图片没有显示产品的型号，无法与本案被诉侵权产品直接对应，故现有证据不能证明迈宇公司存在许诺销售行为。

关于被诉侵权产品的技术方案是否落入本案专利权保护范围并构成侵权的问题。

劲弘公司经过技术对比认为被诉侵权产品的技术方案包括了本案专利权利要求1、权利要求2全部相同的技术特征，迈宇公司对此没有异议，一审法院经审核予以确认，被诉侵权产品三脚开关与五脚开关的技术方案落入本案专利权的保护范围。

迈宇公司认为被诉侵权产品使用的是现有技术，但其仅提供了与所称的“美国专利US7952044”的对比意见，没有提供该对比文件内容及翻译文本，一审法院无法认定该对比意见所指向的对比技术是否先于本案专利存在，也无法认定迈宇公司陈述的对比意见是否有相应的依据，一审法院对迈宇公司关于被诉侵权产品使用现有技术的抗辩意见不予采信。

关于迈宇公司是否承担民事责任的问题。

迈宇公司未经许可，以经营为目的，制造并销售的侵权产品侵犯了劲弘公司的本案专利权，应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任，包括停止制造、销售侵权产品。

制造本案侵权产品应当有专用模具，一审法院对劲弘公司关于要求迈宇公司销毁生产侵权产品的专用模具的请求予以支持。

劲弘公司于本案中直接要求在法定范围内赔偿劲弘公司的损失。

一审法院考虑，迈宇公司侵害的是实用新型专利权，同时存在制造及销售的侵权行为，参考侵权产品的单价，确定迈宇公司赔偿劲弘公司经济损失80000元。

劲弘公司为制止迈宇公司的侵权行为，委托公证机关保全证据、支付购买侵权产品的费用并委托专利代理人出庭，一审法院综合考虑其费用中的合理部分，确定迈宇公司赔偿劲弘公司合理费用共计10000元。

一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第一项、第六项、第二款，《中华人民共和国专利法》第十一条第一款、第五十九条第一款、第六十五条的规定，判决如下：一、迈宇公司于该判决发生法律效力之日，立即停止制造、销售侵害劲弘公司ＺＬ20112040××××.0号实用新型专利权的产品，销毁生产侵权产品的专用模具；

二、迈宇公司于该判决发生法律效力之日起十日内，赔偿劲弘公司经济损失80000元；

三、迈宇公司于该判决发生法律效力之日起十日内，赔偿劲弘公司为制止侵权行为产生的合理费用10000元；

四、驳回劲弘公司的其他诉讼请求。

如未按该判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费9100元，由劲弘公司负担3100元，迈宇公司负担6000元。

本案二审期间，迈宇公司向本院提交了如下证据材料：1.买卖合同，拟证明与劲弘公司签订合同的是刘娟；

2.刘娟的身份证复印件，拟证明刘娟的身份信息；

3.劳动合同、人事登记表、新进员工合同、参保情况记录表，拟证明刘娟实际为案外人东莞市宇捷电子有限公司的员工；

4.刘娟与劲弘公司的员工王晓雯的QQ聊天记录，拟证明被诉侵权产品实际上是由案外人东莞市宇捷电子有限公司生产、销售；

5.被诉侵权产品的图片，拟证明被诉的三角开关和五脚开关产品使用的是现有技术；

6.迈宇公司的企业所得税年度纳税申报表，拟证明迈宇公司的经营规模小，营业额非常低。

劲弘公司的质证意见如下：1.不确认证据1的真实性，因为劲弘公司收到的买卖合同上只有迈宇公司的盖章，没有“刘娟”的签名；

2.不确认证据2、3、4的真实性、合法性和关联性，刘娟参保情况记录表没有显示参保时间，因此对“刘娟”进公司的时间不能确定，所谓的劳动合同、人事登记表也不能确认是否案发后制作的，聊天记录上显示的“刘娟”与劲弘公司提交的公证书显示的买卖过程中负责接洽的“东莞市迈宇电子有限公司”不符；

3.不确认证据5的关联性，不清楚迈宇公司想要证明的事项；

4.不确认证据6的真实性、合法性和关联性，从公证的销售过程来看，该证据不能真实反映迈宇公司实际经营情况。

本院认为，迈宇公司提交的证据1、4，因与劲弘公司提交的公证书中显示的内容不符，不能排除是事后制作，本院不认可其真实性、关联性；

迈宇公司提交的证据2、3、5、6，与本案并无关联，均不能作为定案证据使用。

双方当事人二审争议的事实为迈宇公司是否生产了被诉侵权产品、其现有技术抗辩的举证是否充分、一审法院判赔数额是否过高的问题，因一审法院对此已作查明，且相关事实属实，本院予以确认。

另查明：1.劲弘公司提交的（2015）浙杭西证民字第14193号公证书显示，迈宇公司在其阿里巴巴网店介绍中宣称其员工人数101-200人，是一家专业设计开发、制造、销售各类汽车开关的企业，产品畅销欧洲、北美、东南亚等地区。

2.劲弘公司提交的（2015）浙杭西证民字第14194号公证书显示双方的聊天记录，迈宇公司以“东莞迈宇电子有限公司”的名义与劲弘公司的代理人沟通相关购买事宜，并在多处明确表示可以安排生产。

该公证书公证购买的被诉侵权产品附随的《买卖合同》仅盖有东莞市迈宇电子有限公司的公章，并无“刘娟”个人签名。

4.本案被诉侵权产品与劲弘公司诉东莞市宇捷电子有限公司一案中的被诉侵权产品并非同一产品，该产品亦未标明生产厂家，且两案的公证购买行为亦不同一。

本院认为，本案系侵害实用新型专利权纠纷。

综合双方的上诉和答辩意见，本院归纳二审的争议焦点为：1.迈宇公司主张的现有技术抗辩是否成立；

2.迈宇公司是否存在制造被诉侵权产品的侵权行为；

3.一审法院判赔数额是否过高。

关于迈宇公司主张的现有技术抗辩是否成立的问题。

迈宇公司主张本案专利为现有技术，且被诉侵权产品实施的也是现有技术。

但是，其在本案中仅提供了其所称的在美国专利局官网上下载的“US7952044”的专利英文文件，且仅对该文件部分段落进行了自行翻译。

根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第五百二十七条“当事人向人民法院提交的书面材料是外文的，应当同时向人民法院提交中文翻译件。

当事人对中文翻译件有异议的，应当共同委托翻译机构提供翻译文本；

当事人对翻译机构的选择不能达成一致的，由人民法院确定。

”的规定，迈宇公司上述证据不具备法定形式要件，不能作为定案证据使用。

据此，迈宇公司就其现有技术抗辩的举证不足，一审法院对迈宇公司主张的现有技术抗辩不予支持并无不当，本院予以维持。

关于迈宇公司是否存在制造被诉侵权产品侵权行为的问题。

迈宇公司上诉主张劲弘公司公证购买被诉侵权产品过程中与其接洽的迈宇公司工作人员实际是另案中东莞市宇捷电子有限公司的员工刘娟，被诉侵权产品为东莞市宇捷电子有限公司所制造。

经查，劲弘公司提交的公证书中显示的买卖合同加盖了迈宇公司的公章，并无“刘娟”签名，迈宇公司二审提交的买卖合同与之不一致，劲弘公司亦不确认迈宇公司该份证据的真实性，故该份证据不能作为定案证据使用。

而且，在劲弘公司公证购买被诉侵权产品过程中，自始至终均未出现“东莞市宇捷电子有限公司”，亦无任何人向劲弘公司表示其代表东莞市宇捷电子有限公司与劲弘公司进行接洽。

结合被诉侵权产品上并无标明生产厂家、迈宇公司在双方沟通购买被诉侵权产品过程中多次表示“可以安排生产”、迈宇公司的经营范围和其自身网页宣传均有研发、制作开关等产品的一系列事实，应认定迈宇公司存在制造本案被诉侵权产品的行为。

一审法院对此认定正确，本院予以维持。

关于一审法院判赔数额是否过高的问题。

《中华人民共和国专利法》第六十五条规定：“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

”本案专利为实用新型专利，迈宇公司有生产、销售被诉侵权产品的侵权行为，其还对外宣称有员工101-200人，是一家专业设计开发、制造、销售各类汽车开关的企业，产品畅销欧洲、北美、东南亚等地区。

迈宇公司上诉称其设立只是为了申请UL认证，并没有投入实际运营，经营规模很小，营业额也非常低，但并不能说明一审法院上述酌定赔偿数额存在不合理之处，而且，从迈宇公司提交的企业所得税年度纳税申报表看，既不能当然反映其实际经营状况，也与其有关迈宇公司没有投入实际运营的辩称相互矛盾。

此外，本案被诉侵权产品与劲弘公司诉东莞市宇捷电子有限公司一案中的被诉侵权产品并非同一产品，且两案的公证购买行为亦不同一。

考虑上述情节，一审法院酌定迈宇公司赔偿劲弘公司经济损失80000元及合理维权费用10000元，并无不当，本院予以维持。

综上所述，迈宇公司的上诉请求不能成立，依法应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费人民币2050元，由上诉人东莞市迈宇电子有限公司负担。

本判决为终审判决。