浙江省高级人民法院民 事 判 决 书（2016）浙民终841号上诉人（原审被告）：杭州楚河源贸易有限公司，住所地浙江省杭州市萧山区萧山经济技术开发区万豪广场1幢2单元1701室。

法定代表人：夏清军，经理。

委托诉讼代理人：朱民强，浙江民衡律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：程ＸＸ，男，1976年10月27日出生，汉族，住浙江省永嘉县。

委托诉讼代理人：王永皓，浙江智仁律师事务所律师。

原审被告：杭州博工缝纫机有限公司，住所地浙江省杭州市江干区杭海路1215号102室。

法定代表人：陈建根。

上诉人杭州楚河源贸易有限公司（以下简称楚河源公司）因与被上诉人程ＸＸ及原审被告杭州博工缝纫机有限公司（以下简称博工公司）侵害实用新型专利权纠纷一案，不服浙江省杭州市中级人民法院（2016）浙01民初518号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2016年11月24日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

楚河源公司上诉请求：撤销原判，依法发回重审或改判；

程ＸＸ承担本案诉讼费。

事实与理由：1.涉案专利不符合《中华人民共和国专利法》第二十二条第三款的规定，权利状态不稳定，本案应中止诉讼。

2.本案存在以下情形：被诉侵权产品系对涉案专利的创新；

楚河源公司的注册资本仅50万元，不具有生产能力；

涉案产品是多年前的尾单，市场销量极小，淘宝网上该类产品每台售价170元；

程ＸＸ为本案支出的维权成本仅几千元。

基于以上事实，原判确定的赔偿数额过高。

程ＸＸ辩称：本案不应中止诉讼；

原判确定的赔偿数额合理。

请求二审法院驳回楚河源公司的上诉请求，维持原判。

博工公司未作答辩。

程ＸＸ向一审法院起诉请求：1.楚河源公司立即停止侵犯程ＸＸ专利权的行为，即立即停止制造、销售、许诺销售侵犯涉案专利权的产品；

2.楚河源公司赔偿程ＸＸ经济损失30万元（含律师代理费5000元，购买产品开支360元）；

3.楚河源公司承担本案诉讼费。

一审法院认定事实：2012年8月29日，程ＸＸ向国家知识产权局申请一项“一种便于拆卸的吊瓶熨斗”实用新型专利，于2013年2月13日取得授权，专利号为ＺＬ20122043××××.5，目前专利有效。

该专利权利要求1为：一种便于拆卸的吊瓶熨斗，其包括盖板、手柄、底板、电磁阀和接线盒，盖板上设有用于供电磁阀穿过的孔洞，手柄固定在底板后端部，接线盒安装在手柄端部，其特征在于：所述的盖板后端设有开槽，该开槽连通至用于安装电磁阀的孔洞，开槽的宽度大于孔洞处电磁阀的宽度，开槽上方设有挡板。

2014年7月7日，国家知识产权局出具《实用新型专利权评价报告》认为，涉案专利全部权利要求1-4未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。

2015年7月9日，在公证人员见证下，程ＸＸ的委托代理人在位于杭州市余杭区××三角村××号的店铺（门面显示为“杭州博工缝纫机有限公司”）以普通消费者身份购得“天堂鸟1500”熨斗一把并赠送极光罩一个，当场取得票据一张（其上盖有“杭州市江干区祥兴缝纫设备商店发票专用章”印鉴）。

公证人员对所购物品进行封存，并对购买过程及物品进行拍照。

被诉侵权产品上标注有“杭州楚河源贸易有限公司”字样，产品外包装盒标注有“杭州楚河源贸易有限公司总经销”字样，被诉侵权产品及其外包装盒、说明书上均印有“天堂鸟”文字及图注册商标标识。

一审庭审中，博工公司确认被诉侵权产品系其销售，博工公司、楚河源公司均确认被诉侵权产品系博工公司从楚河源公司取得，楚河源公司称其自2014年4、5月份开始销售被诉侵权产品。

程ＸＸ明确以涉案专利权利要求1主张权利，程ＸＸ、博工公司、楚河源公司主张被诉侵权产品与涉案专利权利要求1构成相同。

一审法院另查明，杭州市江干区祥兴缝纫设备商店经营者为陈建根，系个体工商户，于2004年6月16日注销。

博工公司成立于2009年10月12日，注册资本50万元，经营范围为批发零售缝纫设备等。

楚河源公司成立于2009年3月27日，注册资本50万元，经营范围为经销缝纫设备等。

“天堂鸟”文字及图注册商标标识系楚河源公司注册的商标。

一审法院认为，专利号为ＺＬ20122043××××.5的“一种便于拆卸的吊瓶熨斗”实用新型专利在有效期限内，法律状态稳定，并已履行了缴纳专利年费的义务，故该专利为有效专利，应受国家法律保护。

程ＸＸ作为专利权人享有诉权。

程ＸＸ指控被诉侵权产品具备了与涉案专利权利要求1技术特征相同的技术特征，博工公司、楚河源公司对此亦无异议，故被诉侵权产品包含了涉案专利权利要求1记载的全部技术特征，落入了涉案专利权保护范围，属侵权产品。

本案争议焦点在于：博工公司、楚河源公司是否实施了程ＸＸ指控的侵权行为及相应责任如何承担。

鉴于博工公司确认被诉侵权产品系其销售，博工公司、楚河源公司均确认被诉侵权产品系博工公司从楚河源公司取得。

程ＸＸ主张博工公司实施了许诺销售的侵权行为，但是并未具有相应证据予以证明，对程ＸＸ的该项主张一审法院不予采纳。

一审法院认定，博工公司未经专利权人许可，以生产经营为目的销售了侵权产品，但能证明产品合法来源，故应承担停止侵权的民事责任，在程ＸＸ未举证证明博工公司明知是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品的情况下，博工公司不承担赔偿责任。

程ＸＸ指控楚河源公司实施了制造、销售、许诺销售侵权产品的行为；

楚河源公司对销售侵权产品的行为予以认可，但否认其实施了制造行为。

对此一审法院认为，侵权产品外包装盒上虽为“杭州楚河源贸易有限公司总经销”字样，但楚河源公司未能说明产品的具体来源途径及生产厂家；

侵权产品上标注有楚河源公司的企业名称，侵权产品及其外包装盒、说明书上均印有楚河源公司的商标标识，除此之外涉案产品并无其他企业信息，在楚河源公司未提供相反证据的情况下，一审法院认定楚河源公司是侵权产品的制造者。

关于程ＸＸ主张楚河源公司实施了许诺销售的侵权行为，程ＸＸ并未提供相应证据予以证明，对其该项主张不予采纳。

综合上述证据，一审法院认定楚河源公司制造、销售涉案侵权产品的行为，侵犯了程ＸＸ的涉案专利权，程ＸＸ就此要求楚河源公司停止侵权、赔偿损失及其就本案所支出的公证费理由正当，一审法院予以支持。

关于赔偿数额，《中华人民共和国专利法》第六十五条规定：“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

权利人的损失或侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类别、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

”本案中，程ＸＸ未能有效证明其损失和侵权人获利的事实，明确要求适用法定赔偿。

故一审法院将综合考虑各种因素，包括侵权产品的销售规模、范围、涉案专利对侵权获利的贡献率、为制止侵权所支出的合理费用、涉案专利的授权时间等因素,按照法定赔偿的方式,酌情确定赔偿数额。

同时，一审法院注意到如下事实：1.本案系实用新型专利，申请日为2012年8月29日，授权日为2013年2月13日；

2.涉案侵权产品价格为360元；

3.楚河源公司成立于2009年3月27日，注册资本50万元；

4.程ＸＸ为本案诉讼支出了一定人力财力。

综上，一审法院依照《中华人民共和国专利法》第十一条第一款、第五十九条第一款、第六十五条、第七十条，《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第九条、第十七条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，于2016年9月8日判决：一、博工公司立即停止销售落入程ＸＸ享有的专利号为ＺＬ20122043××××.5的“一种便于拆卸的吊瓶熨斗”实用新型专利权保护范围的产品；

二、楚河源公司立即停止制造、销售落入程ＸＸ享有的专利号为ＺＬ20122043××××.5的“一种便于拆卸的吊瓶熨斗”实用新型专利权保护范围的产品；

三、楚河源公司赔偿程ＸＸ经济损失及为制止侵权支出的合理费用共计70000元，于判决生效之日起十日内履行完毕；

四、驳回程ＸＸ的其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费5800元，由楚河源公司负担3600元，程ＸＸ负担2200元。

本院二审期间，程ＸＸ、博工公司均未提交新证据。

楚河源公司提供了案外人乐清市美宇服装机械有限公司针对程ＸＸ涉案专利提出的无效宣告请求书及国家知识产权局收费收据，拟证明涉案专利状态不稳定，本案应当中止诉讼。

程ＸＸ质证后认为，国家知识产权局就程ＸＸ涉案专利出具的《实用新型专利权评价报告》明确，涉案专利全部权利要求1-4未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷，故本案不应中止审理，该证据不能达到其证明目的。

本院认为，涉案实用新型专利权的评价报告并未发现涉案专利存在不符合授予专利权条件的缺陷，同时，楚河源公司并未提供证据证明案外人就涉案专利提出的无效宣告请求已被受理，且无效宣告请求的依据也不充分，故该证据并不能证明楚河源公司的待证事实，本案可以不中止诉讼。

本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，本案二审的争议焦点即原判确定的赔偿数额是否合理。

根据《中华人民共和国专利法》第六十五条之规定，由于程ＸＸ未能有效证明其损失和楚河源公司获利的事实，且程ＸＸ明确要求适用法定赔偿，故一审法院适用法定赔偿符合法律规定。

楚河源公司上诉称被诉侵权产品系对涉案专利的创新，与其一审中关于被诉侵权产品与涉案专利权利要求1记载技术特征相同的陈述不一致，楚河源公司关于其不具有生产被诉侵权产品的能力、被诉侵权产品销量较少的上诉主张也并无相应证据佐证，本院不予支持。

一审法院综合考虑了各种影响损害赔偿数额认定的因素，包括涉案专利的类型和授权时间、被诉侵权产品的价格、涉案专利对侵权获利的贡献率、楚河源公司的经营规模，以及程ＸＸ为本案诉讼支出了一定的合理费用等因素，酌情确定赔偿数额为7万元，属于依法规范行使法律赋予的自由裁量权的范畴，并无明显不当。

综上，楚河源公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求不予支持。

原审判决事实认定基本清楚，适用法律基本正确。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1550元，由楚河源公司负担。

本判决为终审判决。