湖北省高级人民法院民 事 判 决 书（2016）鄂民终108号上诉人（原审原告）：赵光辉，男，汉族，1979年4月12日出生，住河南省郑州市。

委托诉讼代理人：王小将，河南千业律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：湖北广播电视台，住所地湖北省武汉市中北路*号湖北经视大厦。

法定代表人：王茂亮，该台台长。

委托诉讼代理人：陈喆，北京金台（武汉）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：邵华，北京金台（武汉）律师事务所律师。

上诉人赵光辉因与被上诉人湖北广播电视台（以下简称湖北广电）侵害商标专用权纠纷一案，不服湖北省武汉市中级人民法院（2015）鄂武汉中知初字第00253号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2016年1月15日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。

上诉人赵光辉及其委托诉讼代理人王小将，被上诉人湖北广电的委托诉讼代理人陈喆、邵华到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

赵光辉上诉请求：依法撤销一审判决，改判支持上诉人的全部诉讼请求，并由湖北广电承担本案全部诉讼费用。

事实与理由：一审法院认定湖北广电在电视栏目中使用“如果爱”文字不是商标法意义上的使用，该认定没有事实和法律依据。

首先，电视栏目也是商品的一种类型，湖北广电在电视栏目名称中使用“如果爱”三个字正是为了与其他恋爱真人秀节目如“我们相爱了”、“非诚勿扰”等相区别，起到了区分商品、服务来源的作用。

其次，湖北广电使用“如果爱”文字只是显示了该电视栏目与爱情有关，并不能直接体现该电视栏目明星参与的婚恋真人秀内容的风格特点。

因此并不是一审法院所认定的叙述性使用。

综上，请求二审法院依法支持赵光辉的上诉请求。

湖北广电辩称：任何权利都是有界限的，对于商标权的保护也不例外，法律应允许对有关文字进行非商标性的合理使用。

本案中湖北广电对“如果爱”文字的使用是叙述性的使用，理由有以下四点：1、“如果爱”作为商标使用本身缺乏显著性，“如果爱”三个字为公共领域的词汇，非臆造词；

2、湖北广电的使用契合栏目内容；

3、湖北广电对“如果爱”的使用是善意的，赵光辉仅在摄影等类别上少量使用，没有形成大的市场影响，湖北广电没有攀附的故意；

4、客观上湖北广电的使用也没有造成相关公众混淆。

两者的相关公众没有交叉。

综上，湖北广电对于“如果爱”的使用是典型的非商标性使用，请求二审法院依法驳回赵光辉的上诉请求。

赵光辉向一审法院起诉请求：1、依法认定赵光辉第5036861号“如果爱”商标的商标专用权；

2、判令湖北广电立即停止使用以“如果爱”为名称的电视栏目名称；

3、判令湖北广电立即消除在湖北网络广播电视台官方网站（××）上以“如果爱”为名称的栏目宣传、广告招商以及演员的商业管理和选拔；

4、判令湖北广电立即消除在湖北网络广播电视台湖北卫视频道如果爱栏目官网（××）上以“如果爱”为名称的宣传；

5、判令湖北广电立即消除“如果爱”节目在湖北网络广播电视台湖北卫视频道的播出，以及在一切其他电视频道、一切国内互联网视频网站上的播出或转播；

6、判令湖北广电立即消除“如果爱”节目在一切互联网网站的资讯，消除在微信、易信、新浪微博等一切社交网站的推广；

7、判令湖北广电赔偿赵光辉经济损失10000元（人民币，下同）及律师费、差旅费等合理费用支出。

一审法院认定事实：2009年4月14日，赵光辉获准注册第5036861号“如果爱”商标，核定服务项目为第35类，包括：人事管理咨询；

商业管理辅助；

广告代理；

演员的商业管理等，有效期至2019年4月13日。

涉案“如果爱”商标由“如果爱”三字排列组合而成，系文字商标，目前该商标处于有效状态。

2014年4月18日，赵光辉与案外人厦门八六八七婚纱摄影有限公司（以下简称厦门八六八七公司）签定《商标使用许可及授权中介合同》，合同约定赵光辉将第5036861号“如果爱”商标授权给厦门八六八七公司在网上开设摄影旗舰店使用，商标使用费（含第5036874号商标许可）第一年7000元，第二年起每年10000元。

该合同还约定厦门八六八七公司介绍他人使用赵光辉的其他行业的商标。

同年1月12日，福建省厦门市思明区人民法院作出（2014）思民初字第1275号民事裁定，准予赵光辉就其诉厦门八六八七公司商标侵权案撤回起诉。

从2010年10月20日起，赵光辉还分别与案外人河南农民伯伯科技股份有限公司（以下简称河南农民伯伯公司）等4家公司签定许可使用5036861号“如果爱”商标的合同。

案外人厦门八六八七公司在其摄影店面、名片、宣传材料以及照片样照、网站照片、“优酷”及“爱奇艺”网站中的宣传广告、照片视频中使用了如果爱的文字或如果·爱的标识。

在“优酷”及“爱奇艺”的网站中，存在才艺秀、微电影等45个视频文件，文件开始画面标注有“如果爱@秀”、“如果爱秀”栏目组，播放页面标注有“如果爱”文字。

根据（2014）郑黄证民字第11703号公证书记载，2014年5月25日晚，该处公证员赵某工作人员哈昕随同赵光辉、摄像人胡一鸣来到位于郑州市××街××号的豫法商务酒店。

在两名公证人员的监督下，赵光辉打开房间内的电视机，从19时32分开始录像至21时18分，在录像过程中赵光辉对节目进行拍照，取得照片十二张，且对上述过程进行现场摄录制作光盘一张附公证书后。

在显示电视节目画面的照片中，“如果爱”三字分别以不同艺术字体形式出现在荧幕正中间，右上角，右下角，左下角。

而湖北卫视台标一直出现在荧幕左上角。

其中在40分18秒画面中，左上角显示湖北卫视台标，右上角有心性图形与“如果爱75秒后精彩继续”并列组合，在其上方有“中国首档明星恋爱真人秀”字样。

在湖北网络广播电视台的网站××上，有“如果爱”栏目的宣传、广告征订内容，其中宣传页面使用心形图案，心形图案中有“如果爱”文字，页面左上部分有湖北卫视台标。

一审另查明：湖北卫视携手亚洲顶级娱乐集团CJE＆M团队合作，强力打造“如果爱”电视真人秀栏目。

“如果爱”电视节目是一档由中韩实力明星强势加盟，体现异国文化的深度交融，真情实感的激情碰撞，揭开明星恋爱的神秘面纱的电视真人秀节目。

“如果爱”节目经国家新闻出版广电总局审批后在湖北卫视播放。

赵光辉系广州市白云区松洲如果爱摄影服务部业主，经营范围为摄影服务，平面设计，商品信息咨询，零售：饰品。

赵光辉还是河南农民伯伯公司的法定代表人，经营范围包括：国内广告的设计、代理、制作；

场地租赁；

录像摄影；

影视节目策划；

日用百货；

电子元器件等。

河南农民伯伯科技股份有限公司于2014年3月10日由河南雪狼湖饰品股份有限公司变更而来。

赵光辉同时在第35类和第41类注册了“如果爱”两个文字商标，赵光辉以每个商标是一项独立的权利分案，同时向一审法院起诉了两案，另案一审法院也已受理。

因本案诉讼，赵光辉支付公证费4000元，酒店住宿费248元，诉讼费100元。

一审法院认为，赵光辉诉讼请求指向湖北广电两个方面的行为，一是湖北广电在电视节目名称中使用“如果爱”的文字；

一是在“如果爱”节目中播出广告的行为。

对于湖北广电的前一种行为，赵光辉已经依据其在41类服务上注册的“如果爱”商标在一审法院另行提起诉讼，在此不重复进行评判。

对于湖北广电在“如果爱”节目中播放广告的行为是否侵犯赵光辉第35类“如果爱”注册商标专用权还是要看湖北广电使用“如果爱”文字的行为是否损害了注册商标的商标功能。

《中华人民共和国商标法》第五十七条规定，（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；

（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的均属侵犯注册商标专用权。

法条中“使用他人注册商标”的行为应该是商标法意义上的使用行为，当对商业标识的使用并非标识意义上的使用时，该种使用就不构成商标侵权。

《中华人民共和国商标法》第五十九条第一款规定，注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有的地名，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。

依据该条规定，与注册商标相同或近似的文字直接表述商品或服务特点，也即对相同文字的叙述性使用，不属于商标法意义上的使用，不构成商标侵权。

叙述性使用的认定应从三个方面加以判断：使用必须是直接表示商品或服务的特点的使用，使用必须是善意的使用也即正当、诚实的使用，使用不会根本上损害注册商标权人的商标指示功能。

湖北广电辩称其在电视栏目中使用“如果爱”文字只是作为栏目名称，反映的是节目整体属性，并不发挥区别商品或服务的功能。

湖北广电的主要辩称观点实质上是认为其使用“如果爱”文字属于叙述性使用。

现结合相关案件事实，从上述三个方面对湖北广电使用“如果爱”作为电视栏目名称是否构成叙述性合理使用进行分析。

“如果爱”是湖北广电推出播放的恋爱真人秀节目，其节目形式为将六位单身男女明星进行配对，两人通过约会中各种不同任务，确认对方是否是自己心中的Mr/MrsRight,节目组全程记录他们浪漫初见、甜蜜约会、彼此动情触电的每一个瞬间，随着剧情的变化，每隔一段时间就会有新的明星加入节目，在不断地选择和考验中，12期节目后，明星们能否获得最真挚的爱情。

虽然每期节目的场景不同、情节不同、甚至人物不同，每期节目都可以独立成章，但每期节目均具有共同的主体思想、明确的情节主线，“如果爱”正是对节目整体婚恋情感主题、明星参与情爱发展情节的叙述，直接体现了电视节目内容的风格特点。

涉案商标“如果爱”属任意性词汇，显著性不高。

赵光辉提交了许可使用涉案注册商标的合同，但数量非常有限，并且其没有提交合同已经得以履行的证据，也没有证据证明商标已为被许可方真正使用在商品或服务上。

赵光辉提交的使用涉案注册商标的证据主要是在摄影类别上的使用，摄影类别与湖北广电使用涉案商标的服务类别存在较大差别。

赵光辉提交的视频证据，虽属在影视制作上使用商标，但视频内容、数量、播放的平台决定了商标并未因此使用而获得知名度。

赵光辉虽然申请了电视文娱节目的服务项目，但基于该项服务资质法定许可的要求，其不可能开展这项服务，也不可能在该项服务上使用注册商标。

可以认定，赵光辉的注册商标并不具有知名度，湖北广电将“如果爱”作为电视栏目名称并不存在不当利用赵光辉注册商标商誉的故意。

湖北广电使用“如果爱”文字作为电视栏目（节目）名称在电视屏幕上的使用方式包括艺术化处理的“梦金园如果爱”节目名称在片头、播放页面右下角使用，“如果爱”文字作为节目提示在播放广告页面左上角、右下角使用，在含有湖北广电台标的网页广告中使用艺术化处理的“如果爱”文字与红色心形图形一起作为广告图案，在介绍节目时使用“如果爱”的文字。

湖北广电使用“如果爱”文字的形式样态符合电视台使用节目名称的通常样式。

虽然湖北广电在以“如果爱”文字作为电视节目名称时并未进行相关商标检索，但在电视栏目或节目名称中使用与注册商标相同的文字，与直接在相关商品或服务上使用相关文字毕竟存在一定差别。

在抢注商标比较普遍的情况下，即使电视台等媒体尽最高的谨慎注意义务，也无法避免确定节目或栏目名称无词可用的尴尬状态，课以电视台等媒体过高的注意义务，并不利于文化产业的发展繁荣。

综合考虑，可以认定湖北广电在电视栏目（节目）中使用“如果爱”文字是正当的、合理的。

叙述性使用注册商标的文字是对注册商标权利人权利的限制，这或多或少会妨碍注册商标功能的实现，因此，叙述性使用是否构成对商标的合理使用还应进一步考虑使用方式对注册商标妨碍的程度。

这需要结合注册商标权利人通常的使用方式，从相关公众的视野加以判断。

赵光辉获准注册第5036861号“如果爱”商标，核定服务项目为第35类，包括：人事管理咨询；

商业管理辅助；

广告代理；

演员的商业管理等。

虽然湖北广电播放“如果爱”节目也播放了广告，但从相关公众即电视观众了解、观看电视节目习惯看，电视观众应该很容易辨别“如果爱”是电视栏目名称，而不会认为“如果爱”是标注广告服务的标识。

结合前文关于“如果爱”描述性特征的分析，可以认定，湖北广电使用“如果爱”电视栏目名称不会从根本上损害赵光辉注册商标的功能。

另外，广告播放属于电视文娱节目不可分割的组成部分，在另案中赵光辉就湖北广电侵犯其5036784号“如果爱”商标专用权提起侵权之诉，“如果爱”电视节目已经作为整体在商标分类第41类（包括节目制作、电视文娱节目等）予以评析，此处对电视节目（栏目）包含的部分行为也不宜进行重复评判。

赵光辉指控的服务范围含有“演员的商业管理”与“如果爱”电视栏目中明星参加节目、栏目组对演员进行协调指导并不是一个概念，参加节目的明星并不受湖北广电管理，而是隶属于专门的经纪演艺公司，两者存在较大的区别，并非类似服务。

故在“演员的商业管理”范围内，赵光辉使用范围与湖北广电使用范围既不相同也不类似，赵光辉指控的侵权行为不成立。

湖北广电将“如果爱”文字作为电视栏目（节目）名称，虽然使用了与赵光辉的涉案商标近似的文字字样，但其使用属于叙述性使用，不构成对赵光辉享有的涉案商标专用权的侵犯。

赵光辉关于湖北广电停止使用“如果爱”栏目名称、停止其他关于“如果爱”栏目的宣传、传播、湖北广电赔偿经济损失及合理费用的诉讼请求，一审法院不予支持。

赵光辉诉请一审法院确认其享有第5036861号“如果爱”商标的商标专用权，赵光辉已经获准注册，湖北广电对此并无争议，一审法院无需另行确认，对该项诉讼请求，一审法院不予支持。

综上，经合议庭评议，依照《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十七条第一项、第二项、第五十九条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：驳回赵光辉的全部诉讼请求。

一审案件受理费50元，由赵光辉负担。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。

本院组织当事人进行了证据交换和质证。

上诉人赵光辉提交了两组共16份证据。

第一组证据共6份。

第1份为光盘一张，内容为赵光辉出品的11分钟的“如果爱”微电影，乐视视频的地址为http://www.le.com/ptv/vplay/23936712.html；

第2份为赵光辉个人“如果爱”品牌官方网站打印页，域名为www.rga001.cn，备案号为粤I**备14101341号；

第3份为赵光辉系“如果爱”网站所有人的相关证明材料，系网络打印件；

第4份为“如果爱”商标的被许可人厦门八六八七公司制作并使用的带有“如果爱”标识的手提袋两个；

第5份为赵光辉旗下“如果爱”新媒体事业联盟和“如果爱”微电影基地使用的铜质铭牌；

第6份为赵光辉使用的带有“如果爱”栏目组字样标识的名片。

第一组证据拟共同证明赵光辉对商标进行了实际使用。

第二组证据共10份。

第1份为湖北广电“如果爱”栏目官方网站的网页打印件；

第2份为综艺日报旗下“综艺+”网站上标题为“湖北卫视2016广告招商会召开”的新闻报道；

第3份为百度百科中关于“如果爱”的相关介绍；

第4份为湖北卫视“如果爱”栏目官方微博的网络打印件；

第5份为赵光辉统计的2014年8月10日播出的“如果爱”第一季节目中出现“如果爱”标识的情况，该节目时长共1小时27分43秒，节目中出现略大于湖北卫视台标的“如果爱”标识350余次，每次定格约310秒，约占屏幕六分之一大的“如果爱”标识显示在屏幕中央15次，每次定格约36秒，并在显示“如果爱”大标识的同时，伴有“如果爱”的相关配音；

第6份为爱奇艺网站上下载的2015年11月7日播出的“如果爱”第二季节目；

第7份为爱奇艺网站上下载的湖北广电于2015年6月16日举办的“如果爱第二季2015发布会”视频资料；

第8份为赵光辉在国家工商行政管理总局商标局官方网站上查询的湖北广电申请注册商标的信息，湖北广电申请注册了111个商标，其中包括第35类和第41类，而且湖北广电还将其电视节目如“我爱我的祖国”、“的哥乐园”、“好吃佬”等申请注册为商标，证明湖北广电主观上有把电视节目名称作为商标使用的意图及事实；

第9份为百度百科中关于“包装”、“包装设计”及“LOGO”等词语的介绍，证明商标或品牌是包装或包装设计中最主要的构成要素，LOGO是商标和徽标的英文缩写；

第10份为湖北广电电视卫星频道与长沙合智文化传播有限公司签订的关于“如果爱”栏目的《包装制作协议》、LOGO主创人程坚提交的“如果爱”LOGO设计方案及说明。

第二组证据拟共同证明湖北广电对涉案商标进行了商标性使用。

湖北广电发表质证意见称：第一组证据中，第1份证据不是新证据，光盘上没有拍摄时间，内容仅为视频资料，不是微电影，对方没有发行微电影的资质；

第2份证据为网络打印件，真实性无法确认，也不属于新证据；

第3份证据的真实性无法确认，不属于新证据，网站不属于影视类，而是婚纱摄影，与本案无关；

第4份证据的真实性予以认可，但不是赵光辉对涉案商标的实际使用，而是案外人厦门八六八七公司的使用，与本案无关；

第5份证据的真实性无异议，但对关联性及证明目的有异议，不能证明赵光辉实际使用了涉案商标。

第6份证据的真实性无法确认，不能达到赵光辉的证明目的。

第二组证据中，第1份证据的真实性无法确认，“如果爱”是一个电视栏目名称，且与“湖北卫视”同时出现，不是商标性的使用；

第2份证据的真实性无法确认，不能确定是否为综艺日报的官方网站；

第3份证据的真实性无法确认，内容是否为湖北广电编辑不清楚，且不属于商标性使用，仅仅是湖北卫视的一档节目；

第4份证据的真实性无法确认，而且不属于商标性使用；

第5份证据是赵光辉单方作出，真实性无法确认，而且节目中清楚表明“如果爱”是湖北卫视的一档节目，并非将“如果爱”作为商标使用；

第6份证据的真实性无法确认，且“如果爱”不是作为商标使用；

第7份证据的真实性无法确认，湖北广电对“如果爱”的使用符合电视节目对栏目名称使用的惯例，且播放画面中同时出现了湖北卫视的台标；

第8份证据的真实性无法确认，且申请注册商标只能证明湖北广电的商标保护意识增强了；

第9份证据的真实性无法确认，百度百科的解释是否权威存疑；

第10份证据与本案无关。

庭审后，本院组织双方当事人对赵光辉提交的第一组证据中的证据1、证据2、证据3，第二组证据中的证据1、证据2、证据3、证据4、证据5、证据6、证据7、证据8进行了现场勘验。

勘验过程中，湖北广电认可第二组证据中证据9的真实性，明确表示不用现场勘验。

湖北广电发表质证意见称，通过勘验，电脑上显示的关于第一组证据中的证据2、证据3，第二组证据中的证据1、证据2、证据3、证据4、证据8的内容与赵光辉提交的相关打印件的内容一致；

第一组证据中的证据1、第二组证据中的证据5、证据6、证据7等视频内容均可正常播放，第一组证据中的证据1视频中出现了“如果爱”标识，第二组证据中的证据5视频中出现了“梦金园如果爱”标识，证据6视频中出现了“IVVI如果爱”标识，证据7视频中出现了“IVVI如果爱不释手”标识。

被上诉人湖北广电二审期间未提交新证据。

本院对上诉人赵光辉提交的两组证据认证如下：第一组证据中，证据1、证据2、证据3可以证明赵光辉在微电影及网站上使用了“如果爱”文字，但赵光辉在本案中主张权利的系核定使用于第35类上的“如果爱”商标，该类别主要包括人事管理咨询、商业管理辅助、广告代理、演员的商业管理等，上述在微电影及网站上的使用均与涉案商标核定使用的类别无关，本院不确认其证据效力。

证据4、证据5、证据6因无其它证据佐证，本院亦不予采信。

第二组证据中，证据1、证据2、证据3、证据4、证据5、证据6、证据7、证据10中对“如果爱”文字的使用均与涉案商标核定类别不相同或类似，对上述证据的证明效力不予确认。

证据8为湖北广电在国家工商行政管理总局商标局注册的其它商标，与本案无关，不予采信；

证据9为百度百科中关于“包装”、“包装设计”及“LOGO”等词语的介绍，与本案无关，亦不予采信。

二审经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院依法予以确认。

本院认为，本案二审的争议焦点为：湖北广电在“如果爱”电视节目中播放广告的行为是否侵害了赵光辉经核准注册在第35类上的“如果爱”商标的专用权。

本案中，赵光辉指控湖北广电在“如果爱”电视节目中播放广告的行为构成侵权。

判断上述被控行为侵权与否，需考量被控行为的服务类别与涉案商标核准使用的类别是否相同或类似、湖北广电对涉案“如果爱”文字的使用是否为商标性使用、湖北广电实施被控行为的主观状态以及相关公众是否会产生混淆等因素。

1、关于两者的服务类别是否相同或类似。

赵光辉在本案中主张权利的注册商标为第5036861号“如果爱”商标，核定服务项目为第35类，包括人事管理咨询；

商业管理辅助；

广告代理；

演员的商业管理等。

湖北广电的被控行为系在“如果爱”电视节目中播放广告。

赵光辉称，湖北广电的涉案行为与涉案商标核定使用的广告代理构成相同或类似。

本院认为，广告代理主要是指广告经营者接受广告主的委托，从事广告内容制作或与之相关的经营活动。

而播放广告系一种广告发布行为，主要是指电视台等媒体机构，将制作好的广告内容通过电视等载体对社会公众进行发布的行为。

虽然两者都与广告有关，但两者的服务内容和服务方式均不相同，这是其一；

其二，广告代理的服务对象为广告主，而播放广告行为的服务对象为有广告需求的主体及电视观众等；

广告代理服务的主要目的是为广告主提供满足其需求的成品广告，而播放广告行为的主要目的是使广告商品增加市场知名度，使更多消费者熟知并购买广告商品，两者的服务对象及服务目的亦不相同。

根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款“类似服务，是指在服务的目的、内容、方式、对象等方面相同，或者相关公众一般认为存在特定联系、容易造成混淆的服务”的规定，本院认为，湖北广电播放广告的行为与涉案“如果爱”商标核定使用的广告代理服务类别既不相同也不类似。

2、湖北广电在播放广告中使用“如果爱”文字是否应定性为商标性使用。

商标的功能在于区别商品或服务的来源，如果标识的使用不能使标识与商品或服务本身建立紧密联系，则商标并未发挥其指引或区分作用，进而这种使用行为也不应界定为商标性使用行为。

本案中，湖北广电在“如果爱”电视节目中播放广告时，电视屏幕上虽然出现了“如果爱”文字，但该文字标明的只是电视节目名称，而不是广告的来源。

电视观众不会认为播放的广告系由以“如果爱”命名的公司或与之相关的公司制作，亦不会认为该文字的作用是指明广告内容的出处。

根据电视节目内容以及收看电视节目的惯例，观众可以清楚地知道“如果爱”只是电视台正在播放的一档电视节目的名称，而其中播出的广告内容与电视台无关。

因此，“如果爱”文字的使用没有发挥表明广告来源的功能，亦未使之与广告服务之间建立起标识来源或表明出处的关联性，不属于商标性使用。

3、湖北广电实施播放广告行为的主观状态。

本案中，湖北广电在电视节目中播放的广告不属于公益性广告，其主要目的是为了增加营业收入。

湖北广电的上述经营行为，属于电视台的惯常做法，也符合电视媒体经营的通常模式，故其主观上并没有侵权的故意。

4、相关公众是否会产生混淆。

商标的实际使用及产生的知名度是判断混淆的重要因素。

本案中，赵光辉虽然提交了其将涉案商标许可给多家案外人使用的相关商标许可使用合同，但其并未提交上述被许可主体将涉案商标实际使用于广告代理业务的证据，本院无法认定赵光辉有实际使用涉案商标的事实，也无法认定涉案商标具有一定市场知名度，因此相关公众不会将湖北广电在播放广告中使用的“如果爱”文字与赵光辉涉案商标产生混淆。

综上，湖北广电虽在电视节目中播放广告，但因广告代理与播放广告不属于相同或类似服务类别，且湖北广电对“如果爱”文字的使用也并非商标性使用，在湖北广电主观上并无侵权故意且相关公众不会产生混淆的前提下，湖北广电的涉案行为不构成侵害赵光辉涉案第5036861号“如果爱”商标专用权。

另，上诉人赵光辉还称，湖北广电在涉案“如果爱”电视节目中对演员的选拔行为与涉案第5036861号“如果爱”商标核定使用的演员的商业管理构成类似，湖北广电的行为应认定为侵权。

因演员的管理与演员的选拔属不同概念，演员管理属专门经纪公司的工作内容，与湖北广电为节目制作对演员进行协调指导相比较，两者在实施内容、方式上均有明显差异，故赵光辉的该上诉理由亦没有事实和法律依据，本院不予支持。

综上，上诉人赵光辉的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费50元，由上诉人赵光辉负担。

本判决为终审判决。