广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）粤19民终4599号上诉人(原审原告)：钱柜企业股份有限公司，住所地：台湾地区台北市信义区忠孝东路五段293号5楼。

特别授权代表：彭刚。

委托代理人：胡金叶，湖北朴诺律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：东莞市星客乐娱乐有限公司，住所地：广东省东莞市南城区元美广场B栋二楼202B、三楼302B商铺。

法定代表人：陈辉煌。

委托代理人：刘勇慧，广东泰旭律师事务所律师。

委托代理人：李道龙，广东泰旭律师事务所实习律师。

上诉人钱柜企业股份有限公司（以下简称“钱柜公司”）、东莞市星客乐娱乐有限公司（以下简称“东莞星客乐公司”）侵害商标权纠纷一案，不服广东省东莞市第一人民法院（2015）东一法知民初字第494号民事判决，向本院提起上诉。

本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。

本案现已审理终结。

原审法院经审理查明，钱柜公司是在台湾地区成立的股份有限公司，营业范围包括视听歌唱、演艺活动等。

第779781号“”注册商标的注册人为钱柜视听顾问有限公司，后注册人名义变更为钱柜公司，核定服务项目为第41类的“提供娱乐设施、演出服务、音乐厅、娱乐”等，有效期经续展后为2005年11月28日至2015年11月27日；

第3214677号“”注册商标的注册人为钱柜公司，核定服务项目为第41类的“提供娱乐设施、娱乐信息、提供娱乐场所、提供伴唱机供顾客唱歌（KTV）设施”等，有效期经续展后为2014年5月28日至2024年5月27日；

第4003165号“”注册商标的注册人为钱柜公司，核定服务项目为第41类的“提供娱乐设施、娱乐信息、提供娱乐场所、提供伴唱机供顾客唱歌（KTV）设施”等，有效期自2007年1月14日至2017年1月13日；

第4003164号“”注册商标的注册人为钱柜公司，核定服务项目为第41类的“提供娱乐设施、娱乐信息、提供娱乐场所、提供伴唱机供顾客唱歌（KTV）设施”等，有效期自2007年1月14日至2017年1月13日；

第6744917号“”注册商标的注册人为钱柜公司，核定服务项目为第41类的“提供娱乐设施、提供卡拉OK服务、提供娱乐场所”等，有效期自2010年9月7日至2020年9月6日。

2015年1月25日，钱柜公司的特别授权代表彭刚和委托代理人余杨柳来到广东省东莞公证处申请对部分商家未经授权、擅自使用“钱柜”系列注册商标对外宣传和经营的行为进行保全证据公证。

同日下午，广东省东莞公证处的公证员和公证人员以及彭刚、余杨柳来到位于东莞市××城区××路××广场××楼的“GOLDEN錢櫃KTV”，在公证员和公证人员的监督下，余杨柳以普通消费者的身份进入该KTV的201包厢消费，结账后取得了发票、POS签购单、盒装纸巾。

公证人员以及彭刚、余杨柳对上述现场情况、纸巾等进行拍照，并对单据进行复印。

广东省东莞公证处为上述过程出具了（2015）粤莞东莞第002389号公证书。

（2015）粤莞东莞第002389号公证书的内容显示，涉案KTV在外部招牌上使用了“GOLDEN錢櫃”、“GOLDEN錢櫃KTV”、“GOLDEN錢櫃量贩式KTV”、“星客乐PartyKTV∣錢櫃投資”等字样，内部招牌和装修等处使用了“星客乐PartyKTV∣錢櫃投資请上二楼”、“星客乐PartyKTV錢櫃投資”、“GOLDEN錢櫃∣全國連鎖企業”、“星客乐PartyKTV∣錢櫃投資”、“GOLDEN錢櫃KTV”、“钱柜KTV”、“GOLDEN錢櫃”、“GOLDEN錢櫃∣至尊”、“GOLDEN钱柜·量贩式KTV”、“GOLDEN钱柜量贩式KTV·全国连锁企业”等字样；

公证消费发票的开票方为被告，POS签购单显示开单方为东莞星客乐，金额均为人民币130元。

东莞星客乐公司对上述公证取证内容的真实性无异议，但表示其对外宣传和经营都是以“星客乐KTV”为主，虽然使用了“钱柜”等字样，但“钱柜”并非被告经营及宣传的主体，且使用时间短，与钱柜公司主张的商标也不完全相同，况且涉案KTV已经做了整改。

钱柜公司提交的（2015）鄂黄鹤内证字第930号公证书及附件显示，钱柜公司于2014年12月26日向湖北省武汉市黄鹤公证处申请对大众点评网（网址：××）、美团网（网址：××）、百度糯米网（网址：××）、拉手网（网址：××）等网络内容进行保全证据公证。

公证所得的内容显示在上述团购网站中，包括了多个分别描述为“星客乐Party钱柜KTV”、“星客乐Party·钱柜KTV”、“钱柜KTV”、“星客乐·钱柜KTV”、“星客乐Party钱柜”、“Golden钱柜”等团购。

在上述团购中，有“14店通用”的表述，也有“元美店”、“长安店”、“长盛店”等分店的表述；

且在团购的图片和文字介绍中有“星客乐Party錢櫃KTV”、“星客乐PartyKTV∣錢櫃投資”、“星客乐Party钱柜KTV”等字样；

团购的有效期分别有自2014年5月、2014年8月、2014年11月始。

东莞星客乐公司在庭审中登录美团网、大众点评网搜索上述团购情况，没有出现含“錢櫃”或“钱柜”字样的内容。

钱柜公司对东莞星客乐公司在上述团购网站销售的团购作了一个统计表，得出东莞星客乐公司销售侵权团购的经营额达到人民币16886481.7元，以此表示东莞星客乐公司侵权规模巨大，行为恶劣。

对此，东莞星客乐公司表示上述团购均是和东莞市的十多家门店一起推广，销售团购主要是以星客乐KTV的名义。

钱柜公司还向原审法院提交了其企业宣传册、报纸杂志对其企业的报导、商标许可使用合同及商标使用费支付凭证公证书、招商手册等材料，拟证明涉案商标的使用情况和知名度。

商标许可使用合同及商标使用费支付凭证公证书显示的商标许可使用费为每年人民币70多万至80多万元不等。

另查，东莞星客乐公司是成立于2006年4月12日的有限责任公司，投资额为人民币3000000元，经营范围为卡拉OK、歌舞厅等。

再查，钱柜公司主张为原案支出的合理开支共计人民币40000元，分别为公证费人民币600元、公证取证消费人民币130元、工商查档费人民币124.6元、律师费人民币30000元以及差旅费等，其提交了公证费发票、公证取证消费发票、查档费发票、委托代理合同等予以佐证。

此外，钱柜公司称其在原案中对东莞星客乐公司主张人民币500000元的商标侵权赔偿额和人民币256000元的不正当竞争赔偿额。

以上事实，有钱柜公司提交的（2015）鄂中星内证字第13226号公证书、（2013）鄂琴台内证字第5554号公证书、（2013）鄂琴台内证字第5551号公证书、（2013）鄂琴台内证字第5555号公证书、（2013）鄂琴台内证字第5552号公证书、（2014）鄂黄鹤内证字第11612号公证书、（2015）粤莞东莞第002389号公证书、被告宣传、营销资料、钱柜及大陆钱柜宣传册、照片、报刊杂志、公司营业执照、商标许可使用合同7份、（2013）鄂琴台内证字第14411号公证书（支付凭证）、（2013）鄂琴台内证字第12441号公证书（发票）、招商手册、被告工商登记内档资料（登记资料、娱乐经营许可证、租赁合同等）、公证费发票、查档费发票、取证消费发票、委托代理合同等证据材料，以及原审法院的开庭笔录等附卷为证。

原审法院认为，原案为侵害商标权及不正当竞争之诉。

钱柜公司、东莞星客乐公司均从事卡拉OK等业务，是同业竞争者。

钱柜公司作为涉案商标的注册人，在涉案商标的有效期限内，依法对涉案商标享有专用权。

任何侵害钱柜公司涉案商标专用权的行为人，均应承担相应的法律后果。

结合庭审诉辩双方的陈述和举证情况，原案的争议焦点为：一、东莞星客乐公司的行为是否侵害了钱柜公司涉案商标的专用权，并构成不正当竞争；

二、若东莞星客乐公司构成侵权，应承担何种法律责任。

对上述争议焦点，以下分述之：一、东莞星客乐公司的行为是否侵害了钱柜公司涉案商标的专用权，并构成不正当竞争。

根据本案查明的事实可知，东莞星客乐公司在经营涉案KTV时，使用了带有“钱柜”、“錢櫃”的文字标识，包括但不限于在外部招牌上使用“GOLDEN錢櫃”、“GOLDEN錢櫃KTV”、“GOLDEN錢櫃量贩式KTV”、“星客乐PartyKTV∣錢櫃投資”等字样，在内部招牌和装修等处使用“星客乐PartyKTV∣錢櫃投資请上二楼”、“星客乐PartyKTV錢櫃投資”、“GOLDEN錢櫃∣全國連鎖企業”、“星客乐PartyKTV∣錢櫃投資”、“GOLDEN錢櫃KTV”、“钱柜KTV”、“GOLDEN錢櫃”、“GOLDEN錢櫃∣至尊”、“GOLDEN钱柜·量贩式KTV”、“GOLDEN钱柜量贩式KTV·全国连锁企业”等字样，以及在网站团购销售时使用了“星客乐Party钱柜KTV”、“星客乐Party·钱柜KTV”、“钱柜KTV”、“星客乐·钱柜KTV”、“星客乐Party钱柜”、“Golden钱柜”、“星客乐Party錢櫃KTV”、“星客乐PartyKTV∣錢櫃投資”等文字标识。

东莞星客乐公司提供的KTV服务与钱柜公司在原案中主张享有专用权的商标核定服务项目相同。

由于文字“钱柜”及其繁体写法“錢櫃”非通用词汇，而根据我国国内公众的辨识习惯，对于中、英文结合的标识，中文部分通常是起识别的主要作用。

在东莞星客乐公司使用的上述带有“钱柜”或“錢櫃”的文字标识中，不管是“GOLDEN錢櫃KTV”、“GOLDEN錢櫃”、“钱柜KTV”还是“星客乐PartyKTV∣錢櫃投資”、“星客乐Party钱柜KTV”，“钱柜”和“錢櫃”都起主要识别作用。

尽管东莞星客乐公司声称其是以“星客乐PartyKTV”的名义经营的，但纵观东莞星客乐公司对外宣传和经营KTV的情况，“钱柜”和“錢櫃”都被多次且显著使用，加之东莞星客乐公司销售的团购是与东莞市其他十多家KTV联合推广，范围影响较大，即便使用了“星客乐”，也会使公众误认为“星客乐”与“钱柜”或“錢櫃”有特定联系。

由于东莞星客乐公司使用带有“钱柜”、“錢櫃”文字的标识与钱柜公司享有专用权的第779781号“”注册商标、第3214677号“”注册商标、第4003165号“”注册商标、第4003164号“”注册商标、第6744917号“”注册商标对应的中文部分在文字、读音、简繁字体等方面均相同，英文部分的不同不会影响涉案标识与钱柜公司上述商标相似性的认定。

结合钱柜公司“钱柜”、“錢櫃”文字商标的知名度，东莞星客乐公司在经营过程中使用涉案文字标识，易使相关公众对涉案KTV服务的提供者产生误认，误以为涉案KTV服务提供者与钱柜公司存在特定关联。

故被告在同一种服务上使用与钱柜公司上述注册商标相似的标识，其行为已侵害了钱柜公司对上述注册商标享有的专用权。

由于东莞星客乐公司在经营时使用含“钱柜”、“錢櫃”的文字标识对外宣传，而钱柜公司、东莞星客乐公司又是同业竞争者，东莞星客乐公司的行为客观上已经达到了利用一般公众初始混淆而争夺潜在客户的效果，故东莞星客乐公司的行为也构成了对钱柜公司的不正当竞争。

二、若东莞星客乐公司构成侵权，应承担何种法律责任。

因东莞星客乐公司的行为已侵害了钱柜公司诉请保护的注册商标的专用权，同时也构成了对钱柜公司的不正当竞争，且东莞星客乐公司使用侵权文字标识的影响较广，故钱柜公司要求东莞星客乐公司承担停止侵权、消除影响、赔偿损失等民事责任，合法有据，原审法院予以支持。

至于赔偿数额，钱柜公司主张要求东莞星客乐公司赔偿人民币796000元，但钱柜公司未提供证据证明钱柜公司因涉案侵权行为所遭受的损失，也未举证证明东莞星客乐公司的侵权获利，鉴于原案中钱柜公司因东莞星客乐公司侵权行为所造成的损失和因此所得利润难以确定，根据《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款、第三款的规定，东莞星客乐公司的商标侵权赔偿数额由法院在人民币三百万元以下进行酌情确定。

根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条第一款的规定，东莞星客乐公司不正当竞争行为的赔偿数额参照确定侵犯注册商标专用权的损害赔偿额的方法进行。

根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款的规定，原审法院在判定赔偿数额时综合考虑以下因素：1、涉案注册商标的知名度较大，使用时间较长；

2、钱柜公司提交的商标许可使用合同因涉及的注册商标的数量、被许可人所处地域、经营规模、使用时间等与原案情况并不完全相同，故不宜直接适用该合同所确定的商标许可使用费，但可在确定原案赔偿数额时予以参考；

3、钱柜公司为原案支出费用的合理性；

4、东莞星客乐公司的主观过错程度、侵权行为的性质、持续期间、后果等。

酌情判定东莞星客乐公司赔偿钱柜公司包括合理维权费用在内的经济损失共计人民币150000元。

对于钱柜公司超出该部分的诉讼请求，原审法院不予支持。

综上，原审法院依照上述援引的法律条文以及《中华人民共和国商标法》第五十七条，《反不正当竞争法》第二条、第五条、第九条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十六条、第十七条，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十九条、第一百四十二条的规定，判决：一、东莞市星客乐娱乐有限公司立即停止侵权并删除侵权宣传信息；

二、东莞市星客乐娱乐有限公司立即停止不正当竞争行为；

三、限东莞市星客乐娱乐有限公司于判决生效后五日内在《东莞时报》上连续三日刊登向钱柜企业股份有限公司赔礼道歉、消除影响的声明(声明内容由钱柜企业股份有限公司、东莞市星客乐娱乐有限公司自行协商草拟。

东莞市星客乐娱乐有限公司逾期不履行的，经钱柜企业股份有限公司申请，原审法院将依法在《东莞时报》上刊登判决主要内容，所需费用由东莞市星客乐娱乐有限公司负担)；

四、限东莞市星客乐娱乐有限公司自判决生效之日起五日内赔偿钱柜企业股份有限公司包含为制止侵权行为的合理开支在内的经济损失人民币150000元；

五、驳回钱柜企业股份有限公司的其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案一审案件受理费人民币11760元，由东莞市星客乐娱乐有限公司负担。

上诉人钱柜公司不服原审判决，向本院上诉称：第一，钱柜公司提供了商标授权许可费的标准、许可费授权合同及对应支付凭证，请求赔偿计算参照许可费标准，但一审法院直接适用法定赔偿，属适用法律错误。

第二，东莞星客乐公司使用侵权标识对外进行经营和宣传，影响范围极广，一审判决的赔偿数额过低不仅不能制止侵权行为的发生，更是在纵容侵权行为。

综上，请求法院判决：1.撤销一审判决第四项，依法改判东莞星客乐公司赔偿钱柜公司经济损失及为制止侵权行为所支出的合理开支共计人民币796000元；

2.本案一、二审诉讼费用全部由东莞星客乐公司承担。

上诉人东莞星客乐公司答辩称：东莞星客乐公司在企业名称、经营及宣传过程中使用的标识与钱柜公司系列注册商标具有明显区别，属于一般社会公众所能区分的范畴，并未侵害钱柜公司的注册商标专用权，且不存在不正当竞争行为。

退一步而言，即使东莞星客乐公司的行为构成侵权，钱柜公司索赔796000元畸高。

东莞星客乐公司在东莞地区经营KTV没有对钱柜公司造成影响，没有损害其商誉，没有必要在《东莞日报》发表侵权声明、消除影响。

上诉人东莞星客乐公司亦不服判决，向本院上诉称，一、东莞星客乐公司主动整改前所使用的自创的“星客乐PartyKTV∣錢櫃投資”等商标未构成侵权和不正当竞争。

二、即便构成侵权，一审法院判决的赔偿数额过高。

钱柜公司享有的商标并非驰名商标。

东莞星客乐公司的经营行为没有对钱柜公司造成影响，东莞星客乐公司的营收是基于其提供的服务。

钱柜公司提供的许可合同等证据不能作为赔偿确定的依据。

综上，请求法院判决：1.撤销一审判决的第一、二、三、四项，依法改判东莞星客乐公司不存在侵权行为，不构成不正当竞争，无须向钱柜公司赔礼道歉、发表消除影响的声明，依法改判东莞星客乐公司无须向钱柜公司支付经济损失及合理开支人民币15万元。

上诉人钱柜公司答辩称，钱柜公司已提交商标许可合同标准、东莞星客乐公司及其关联公司在互联网上营销获利1688万的证据，一审法院依据法定赔偿标准酌定数额显然与东莞星客乐公司的获利不相符。

东莞星客乐公司是系列侵权店家的幕后主使，依法应当严惩。

二审期间，钱柜企业股份有限公司向本院提交了（2016）鄂黄鹤内证字第2887号公证书、新闻报道、东莞星客乐公司及其控制下的关联公司开设的20家KTV门店侵权情况及陈辉煌名下公司的工商资料、关联公司工商信息及侵权情况、办理人情况及庭审笔录、广州钱柜餐饮娱乐有限公司及广州钱德娱乐有限公司资质、发票及支付凭证、大陆其他省市司法行政关于钱柜企业股份有限公司“钱柜”商标及不正当竞争的保护案例等材料。

东莞星客乐公司对公证书内容的真实性予以确认，对其内容及关联性不予确认；

对工商资料、庭审笔录的真实性予以确认，但不确认其证明内容及证明对象，对钱柜公司提交的销售额1688万，为钱柜公司单方制作，真实性不予确认；

对广州钱柜餐饮娱乐有限公司及广州钱德娱乐有限公司资质、发票及支付凭证、大陆其他省市司法行政关于钱柜企业股份有限公司“钱柜”商标及不正当竞争的保护案例等，与本案没有任何关联，不具有参考性。

本院经审理对原审查明事实予以确认。

本院另查明，钱柜公司向原审法院提起诉讼，请求判令：1、东莞星客乐公司立即停止侵权以及删除侵权宣传信息；

2、东莞星客乐公司立即停止不正当竞争行为；

3、东莞星客乐公司在东莞时报发布侵权声明，消除影响；

4、东莞星客乐公司赔偿钱柜公司经济损失及为制止侵权行为所支出的合理开支共计人民币796000元；

5、东莞星客乐公司承担本案诉讼费。

钱柜公司当庭主张东莞星客乐公司同时侵犯其第779781号“”、第3214677号“”、第4003165号“”、第4003164号“”、第6744917号“”共五个注册商标专用权。

本院认为，本案为侵害商标权纠纷。

本案的争议焦点为：（一）东莞星客乐公司的行为是否侵害了钱柜公司涉案商标的专用权，并构成不正当竞争；

（二）若东莞星客乐公司的行为构成侵权，原审判赔数额是否妥当。

关于焦点（一）。

根据本案查明的事实可知，东莞星客乐公司在经营涉案KTV时，使用了带有“钱柜”、“錢櫃”的文字标识，包括在外部招牌、内部招牌和装修等处以及在网站团购销售时使用了相关的中文标识，中文标识对公众而言起到了识别的作用。

由于东莞星客乐公司使用的带有“钱柜”、“錢櫃”文字的标识与钱柜公司享有专用权的第779781号“”注册商标、第3214677号“”注册商标、第4003165号“”注册商标、第4003164号“”注册商标、第6744917号“”注册商标对应的中文部分在文字、读音、简繁字体等方面均相同，东莞星客乐公司此行为容易使公众对涉案KTV服务的提供者产生错误认识，误以为涉案KTV服务提供者与钱柜公司存在特定关联。

东莞星客乐公司的行为已侵害了钱柜公司对上述注册商标享有的专用权，故原审法院认定东莞星客乐公司的行为侵害了钱柜公司的注册商标专用权并构成不正当竞争合理，本院予以维持。

关于焦点（二）。

钱柜公司二审提交的证据不属于新证据，本院不予采信。

原审法院在案件的现有证据上，结合《中华人民共和国商标法》第六十三条和《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十六条第二款、第十七条第一款的规定，酌情认定东莞星客乐公司应赔偿钱柜公司150000元并无不妥，本院予以维持。

综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理结果正确，本院予以维持。

依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

本案二审受理费13560元，由上诉人钱柜企业股份有限公司负担10260元，上诉人东莞市星客乐娱乐有限公司负担3300元。

本判决为终审判决。

审　判　长　　谢冠东审　判　员　　苗卉卉代理审判员　　邹　越二〇一六年十二月十六日书　记　员　　夏如发李玉燕附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。

第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。

被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。