江苏省苏州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2016）苏05民初413号 原告：张家港市仁和医疗器械有限公司，住所地江苏省张家港市乐余镇兆丰乐红路15号。

法定代表人：陈如中，总经理。

委托诉讼代理人：刘晓磊，江苏赛杰律师事务所律师。

被告：张家港市新菲乐医疗设备有限公司，住所地江苏省张家港市锦丰镇三兴五棵松路。

法定代表人：戴秀英，董事长。

委托诉讼代理人：杜东平，江苏润众律师事务所律师。

委托诉讼代理人：蒋芬，江苏润众律师事务所实习律师。

原告张家港市仁和医疗器械有限公司（以下简称仁和公司）与被告张家港市新菲乐医疗设备有限公司（以下简称新菲乐公司）侵害实用新型专利权纠纷一案，本院于2016年6月21日受理后，依法适用普通程序进行审理，于2016年10月24日、11月24日两次公开开庭审理了本案。

原告仁和公司委托诉讼代理人刘晓磊、被告新菲乐公司委托诉讼代理人杜东平两次到庭参加诉讼，被告新菲乐公司委托诉讼代理人蒋芬到庭参加了第一次庭审。

本案现已审理终结。

原告仁和公司向本院提出诉讼请求，请求判令被告新菲乐公司：1、立即停止生产、销售侵害原告涉案ＺＬ20153024××××.9号外观设计专利权的产品，并立即销毁已经生产的侵权产品；

2、公开赔礼道歉、消除影响；

3、赔偿原告经济损失15万元；

4、支付原告因本案支出的律师费7500元、公证费2100元。

事实与理由：原告法定代表人陈如中自主研发了一款“电动爬楼轮椅”，并于2015年12月23日获得了实用新型专利授权，专利号为ＺＬ20153024××××.9。

原告发现被告未经许可大量模仿生产原告研发的产品，并通过工厂、阿里巴巴网络平台及代理商公开进行销售、许诺销售。

原告立即和被告进行交涉，要求其停止侵权。

被告置之不理，反而变本加厉的在上海75届中国国际医疗器械（2016CMEF）博览会上公开销售、许诺销售侵犯原告专利权的产品，还公开招聘代理商。

此外，被告还在原告产品的基础上进行了外观美化、润色等后续工作，以低于原告售价的价格大量销售、许诺销售，给原告造成了经济损失。

为维护原告合法权利，请求判如所请。

被告新菲乐公司辩称，其生产的产品不侵害原告专利权，请求驳回原告全部诉讼请求。

理由如下：1、被告产品与原告专利设计相比，有明显区别，既不相同也不近似；

2、原告的外观设计属于现有设计，缺乏新颖性，被告已向国家知识产权局专利复审委员会（以下简称专利复审委）提出了无效宣告请求；

3、被告在涉案专利申请日前已经开始制造涉案被诉侵权产品，即使涉案专利有效，被告也是在先使用人，根专利法相关规定，不应视为侵犯专利权行为。

当事人围绕其诉、辩主张依法提交了证据（详见附件一证据目录），本院组织双方当事人进行了证据交换和质证。

对于当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。

对有争议的证据，本院认定如下： 1、被告所举证据2、证据3、证据5的照片均拟证明其主张的在先使用，争议点在于所显示的形成时间是否客观真实，由于电子图片属性中的“创建时间”等具有可修改性，故对于上述证据的真实性本院将结合其他证据予以认定；

2、被告所举证据6本质上是被告对于被诉侵权产品与涉案外观设计产品之间的比对意见，系当事人意见陈述；

3、被告所举证据7-9、证据12、证据14、证据15均系被告围绕其宣传册形成时间的举证，其中所涉合同、支付凭证、公证书均提供了原件，合同相对方张家港市杨舍镇开发区汇泽广告传播中心（以下简称汇泽广告中心）亦就其与被告之间委托印刷的合同关系出具了证明，本院对上述合同、支付凭证、公证书真实性予以认定，对于被告所举宣传册的形成时间结合其他证据综合认定；

4、被告所举证据16系两份发明专利申请，拟证明原告涉案外观设计专利属于现有技术，原告对其真实性无异议，本院对真实性予以认定，对于其证明目的将结合本案审理情况作进一步认定；

5、被告所举证据10、证据13系来自国家知识产权局的文件，其中证据13提供了原件，证据10虽系复印件，但与证据10能相互印证，本院对该两份证据予以采信；

6、被告所举证据4系案外人产品图片，拟证明涉案外观设计属于现有设计，但该证据的来源和形成时间不明，证据11无法显示与涉案被诉侵权产品有关，故本院对该两份证据不予采信。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2015年7月8日，仁和公司向国家知识产权局申请了名称为“爬楼轮椅”的外观设计专利，于2015年12月23日获得了外观设计专利授权，专利号为ＺＬ20153024××××.9。

专利证书披露的外观设计产品图片为主视图、后视图、左视图、右视图、俯视图、立体图；

简要说明主要内容：1、设计要点为整体结构；

2、最能体现设计要点的图片为立体图；

3、仰视图不作为保护点。

仁和公司为本案诉讼，向国家知识产权局申请了专利评价报告。

2016年9月28日，国家知识产权局就涉案外观设计专利出具了评价报告，初步结论为“全部外观设计未发现不符合授予专利权条件的缺陷”。

新菲乐公司于2016年8月8日（已超出本案答辩期）向专利复审委寄交了无效宣告请求书，以涉案外观设计专利属于现有设计为由向专利复审委提出专利权无效宣告请求。

但至本案法庭辩论终结前，该无效宣告请求尚无处理结果。

仁和公司为本案诉讼向江苏省苏州市吴中区公证处（以下简称吴中公证处）申请保全证据公证。

2016年6月13日，吴中公证处出具了（2016）苏吴证民内字第5241号公证书，证明了公证员周洋与公证人员谢军监督了仁和公司委托代理人刘晓磊在阿里巴巴网站购买一款电动爬楼轮椅的过程，并附监督过程中截取的相关网页页面。

根据公证书所附网页页面，上述电动爬楼轮椅购买于新菲乐公司在阿里巴巴网站上设立的网店，标价11800元。

庭审中，仁和公司将上述公证购买的电动爬楼轮椅作为本案被诉侵权产品提交本院。

新菲乐公司确认被诉侵权产品系其生产并销售。

经本院组织比对，仁和公司认为被诉侵权产品从整体上看分为框架、电机、电池、控制、拉杆、扶手、脚踏，与涉案外观设计专利产品构成近似。

新菲乐公司认为被诉侵权产品与涉案外观设计专利产品（本段简称专利产品）既不相同也不近似。

区别点在于：1、开关盒造型、颜色不一致，所设按键不一致；

2、坐垫和坐垫支撑材质不一致，坐垫高低位置不同，坐垫支撑件的连接零件也不同，导致两者视觉效果不一致；

3、电池的位置和控制器位置不一致；

4、前手把的连接方式、调节孔位置不一致；

5、后手把颜色与角度不一致，被诉侵权产品带锁，专利产品不带锁；

6、被诉侵权产品的履带有气弹簧，外侧为竖槽，下方有压轮，专利产品的履带没有气弹簧，外侧为横槽，下方没有压轮，且两者的履带张紧调节锁形状、履带推动杆颜色、与主框架的夹角、齿轮大小均不同；

7、被诉侵权产品主框架上有2根横杆，专利产品上有三根横杆；

8、被诉侵权产品所有螺丝均为内六角圆头不锈钢螺丝，专利产品均为十字圆头铁镀锌；

9、在整体上，被诉侵权产品整体颜色是嫩黄色，专利产品是火黄色，被诉侵权产品整体宽度大于专利产品，且两者方管尺寸大小不一致，踏板长度不一致，导致整体视觉效果不一致。

新菲乐公司为证明其主张的在先使用抗辩，向本院提交了其公司委托他人印制的标注为“2015NO.3”的产品宣传册一份，主张该宣传册第34页中一款电动款楼梯担架与涉案被诉侵权产品外观一致，而该宣传册形成于涉案外观设计专利申请日之前。

经比对，宣传册中的该款产品除未设置前手把之外，与被诉侵权产品外观一致。

关于该宣传册形成时间，根据新菲乐公司提供的证据，所涉事实如下：2015年5月4日，新菲乐公司委托汇泽广告中心印制产品宣传册、商标写真等印制品，其中产品宣传册1000份，双方约定交货日期为2015年5月13日，新菲乐公司于2015年7月15日向汇泽广告中心付款24600元。

汇泽广告中心又于2015年5月7日与张家港市恒丰包装有限公司（以下简称恒丰公司）签订合同，委托恒丰公司印制上述新菲乐产品宣传册等印制品，约定的交货时间为2015年5月13日。

诉讼中，汇泽广告中心提交了证明一份，证明其接受新菲乐公司委托后，由其员工通过其工作用QQ（号码：303516085，QQ名：304）与新菲乐公司员工赵亚华（号码：147542889，QQ名：桃之夭夭）就拍摄宣传册照片事宜进行沟通。

2015年5月6日，汇泽广告中心摄影师来到新菲乐公司工厂进行拍照，并于当日将拍照所得产品图片通过QQ发送给赵亚华。

之后又将设计好的部分宣传册电子档发送给赵亚华确认。

为证明上述聊天过程，新菲乐公司员工赵亚华于2016年11月7日向江苏省张家港市公证处（以下简称张家港公证处）申请了保全证据公证。

张家港公证处于2016年11月8日出具了（2016）苏张证民内字第2533号公证书，证明其公证员岑笑予与公证人员苏莉雅监督了赵亚华登录其号码为“147542889”的腾讯QQ账号，并将部分聊天记录进行截屏并复制、保存的过程，并在公证书中附相应截屏打印件以及存储截屏录像内容、图片及word文档的光盘一份。

根据截屏页面及光盘内容，汇泽广告中心于2015年5月8日将22张图片发给赵亚华，其中的爬楼轮椅照片与上述“2015NO.3”宣传册电动款楼梯担架外观一致；

于2015年5月10日将部分宣传册设计稿发送给赵亚华，其中包含电动款楼梯担架的画页与上述“2015NO.3”宣传册第34页一致。

新菲乐公司于2015年6月9日向国家知识产权局申请了名称为“一种带履带的楼梯担架”的实用新型专利（申请号：201520393106.2），国家知识产权局于次日予以受理。

该申请中所附说明书附图披露了申请实用新型专利的楼梯担架的框架和结构示意图。

经比对，该示意图显示的楼梯担架除了没有前手把之外，在整体框架和结构上与被诉侵权产品一致，具体体现：主框架形状、比例一致，履带形状及位置一致，且伸缩拉杆、后手把、连接杆、前抬把、三角连接件等具体部件的形状均一致。

关于前手把问题，新菲乐公司称，前手把是根据客户需求而设置，客户不要求的不设置。

结合当事人诉辩主张及当庭陈述，本案的争议焦点为：1、被诉侵权产品是否与涉案外观设计专利产品构成近似设计；

2、如构成近似设计，被告新菲乐公司所主张的在先使用和现有设计抗辩是否成立。

本院认为： 关于是否构成近似设计的争议，根据专利法及相关司法解释规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该外观设计专利产品为准；

认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；

对于产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位，通常会对外观设计的整体视觉效果更具影响；

被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；

在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。

本案中，经将被诉侵权产品与涉案外观设计专利产品图片进行比对，两者整体结构、形状相近似，属于整体视觉效果无实质性差异。

具体理由如下：1、被诉侵权产品整体框架与涉案专利设计高度近似，主要构成部分——主体框架、伸缩拉杆、椅面、连接杆、履带、脚踏管等与涉案外观设计专利产品在形状、比例和连接位置上高度近似；

2、新菲乐公司指出的开关盒按键、手把调节孔、气弹簧、齿轮大小、螺丝形状及各零部件的材质等的差异均非正常使用时容易被直接观察到的部位，对整体视觉效果影响较为细微；

3、涉案专利设计的设计要点在于整体结构，故被诉侵权产品与专利设计在横杆数量、电池位置设置等的差异并不足以影响两者为近似设计的判断；

4、涉案外观设计专利并未要求保护颜色，故两者在颜色上的差异亦不影响两者构成近似设计的判断。

关于新菲乐公司提出在先使用抗辩，根据专利法及相关司法解释的规定，在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经作好制造、使用的必要准备，并且仅在原有范围内继续制造、使用的，不视为侵犯专利权。

本案中，综合当事人举证情况，本院对新菲乐公司提出的在先使用抗辩予以采纳。

理由如下：1、新菲乐公司提供的合同、付款凭证、QQ聊天记录等证据均可以相互印证，已经形成了完整的证据链，足以证明其与汇泽广告中心于2015年5月份期间签订了委托印制宣传册的合同，并由汇泽广告中心的摄影师对其产品进行了拍摄。

而双方的QQ聊天记录显示了汇泽广告公司于2015年5月8日、5月10日将拍摄到的产品照片以及部分宣传册设计稿发送给新菲乐公司员工赵亚华，而其中所涉的电动款楼梯担架除未设置前手把之外在外观上与被诉侵权产品相同。

2、新菲乐公司已经于2015年6月9日向国家知识产权局申请了名称为“一种带履带的楼梯担架”的实用新型专利，其申请书中的说明书附图披露的产品框架和结构示意图，在整体框架和结构上与被诉侵权产品一致，亦仅存在有无前手把的区别。

3、上述两点足以证明新菲乐公司在涉案外观设计专利申请日之前已经设计并制造出一款与被诉侵权产品相同外观的爬楼轮椅，有无设置前手把的区别不影响该款产品与被诉侵权产品之间的承继关系。

由于手把系功能性设计，故被诉侵权产品仅在原设计基础上增设前手把，仍应认定为在原有范围内继续制造、使用。

因此，新菲乐公司生产的被诉侵权产品虽与涉案外观设计专利产品构成近似设计，但其在涉案外观设计专利申请日之前已经完成设计并制造，不视为侵犯专利权。

关于新菲乐公司提出的现有设计抗辩，鉴于新菲乐公司已经以现有设计为由向专利复审委申请宣告涉案外观设计专利无效，且在其提出的在先使用抗辩已经成立的情况下，现有设计抗辩是否成立不影响本案侵权定性，故在本案中本院对其现有设计抗辩不作评判。

综上，仁和公司的侵权主张不成立，对其诉讼请求应予驳回。

依照《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款、第六十九条第二项、《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十一条、第十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下： 驳回原告张家港市仁和医疗器械有限公司的诉讼请求。

案件受理费3492元，由原告张家港市仁和医疗器械有限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省高级人民法院。

根据国务院《诉讼费用交纳办法》，同时应向江苏省高级人民法院预交上诉案件受理费（开户单位：江苏省高级人民法院，开户行：中国农业银行南京山西路支行，帐号：10×××75，汇款凭证复印件寄交本院）。

审　判　长　　赵晓青 审　判　员　　林银勇 代理审判员　　徐飞云 二〇一六年十二月十四日 书　记　员　　朱雯俊 附件一：证据目录 原告仁和公司证据： 1、涉案外观设计专利证书；

2、（2016）苏吴证民内字第5241号公证书；

3、产品宣传册两份；

4、公证费、律师费发票及购买爬楼椅发票；

5、专利审查信息；

6、涉案专利评价报告。

被告新菲乐公司证据： 1、专利权无效宣告请求书及相应的EMS邮寄凭证一份；

2、涉案外观设计专利产品与新菲乐公司生产的手动款爬楼轮椅的对比照片7张；

3、被诉侵权产品由广告公司拍摄的产品照片原图12张；

4、市场上广为销售的电动履带分离形式爬楼轮椅的产品照片3张；

5、新菲乐公司生产的手动款爬楼轮椅照片4张；

6、被诉侵权产品与涉案外观设计专利产品的对比照片34张；

7、被诉侵权产品原图以及新菲乐公司与广告公司于2015年5月协商拍摄宣传册照片时的产品照片电子档；

8、新菲乐公司与汇泽广告中心于2015年5月4日签订的广告合同以及相应收款收据；

9、汇泽广告中心与恒丰公司于2015年5月7日签订的印刷合同；

10、申请号为201520393106.2的实用新型专利申请受理通知书及相应说明书、说明书附图；

11、《出口合同》及相应的付款凭证、DHL邮寄单、收汇凭证；

12、新菲乐公司的产品宣传册中涉案产品的宣传页；

13、加盖国家知识产权局公章的201520393106.2号专利申请受理通知书；

14、汇泽广告中心出具的证明一份；

15、（2016）苏张民证内字第2533号公证书；

16、专利文献两份。

附件二：涉案外观设计图片 主视图后视图俯视图 左视图右视图立体图 附件三：被诉侵权产品图片 主视图后视图俯视图 左视图右视图立体图 附件四：其他比对照片 201520393106.2号专利申请附图“2015NO.3”宣传册画页 附件五：本判决适用的法律条文 《中华人民共和国专利法》 第五十九条发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求的内容。

外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

第六十九条有下列情形之一的，不视为侵犯专利权： （一）专利产品或者依照专利方法直接获得的产品，由专利权人或者经其许可的单位、个人售出后，使用、许诺销售、销售、进口该产品的；

（二）在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经作好制造、使用的必要准备，并且仅在原有范围内继续制造、使用的；

（三）临时通过中国领陆、领水、领空的外国运输工具，依照其所属国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约，或者依照互惠原则，为运输工具自身需要而在其装置和设备中使用有关专利的；

（四）专为科学研究和实验而使用有关专利的；

（五）为提供行政审批所需要的信息，制造、使用、进口专利药品或者专利医疗器械的，以及专门为其制造、进口专利药品或者专利医疗器械的。

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》 第十一条人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；

对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。

下列情形，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响： （一）产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位；

（二）授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征。

被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；

在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。

第十五条被诉侵权人以非法获得的技术或者设计主张先用权抗辩的，人民法院不予支持。

有下列情形之一的，人民法院应当认定属于专利法第六十九条第（二）项规定的已经作好制造、使用的必要准备： （一）已经完成实施发明创造所必需的主要技术图纸或者工艺文件；

（二）已经制造或者购买实施发明创造所必需的主要设备或者原材料。

专利法第六十九条第（二）项规定的原有范围，包括专利申请日前已有的生产规模以及利用已有的生产设备或者根据已有的生产准备可以达到的生产规模。

先用权人在专利申请日后将其已经实施或作好实施必要准备的技术或设计转让或者许可他人实施，被诉侵权人主张该实施行为属于在原有范围内继续实施的，人民法院不予支持，但该技术或设计与原有企业一并转让或者承继的除外。

《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。

人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。