贵州省高级人民法院民 事 判 决 书（2014）黔高民三终字第35号上诉人（原审被告）戴维，男，1977年9月5日出生，汉族，修文县龙场镇朝阳药店业主，住湖南省双峰县。

委托代理人罗飞，贵州富迪律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）浙江康恩贝制药股份有限公司，住所地浙江省兰溪市康恩贝大道1号。

法定代表人胡季强，该公司董事长。

委托代理人周兵，系该公司职员。

上诉人戴维因与被上诉人浙江康恩贝制药股份有限公司（下称康恩贝公司）侵害商标权一案，不服贵州省贵阳市中级人民法院于2014年10月27日作出的（2014）筑民三（知）初字第73号民事判决，向本院提出上诉。

本院依法组成合议庭公开审理了本案，现已审理终结。

原审法院经审理查明：康恩贝公司是文字注册商标“前列康”的商标权权利人。

核定使用商品包括第31类、第30类、第5类。

第5类为医药制剂、人用药物、医用营养食品等。

2001年3月、2004年1月、2007年2月、2010年1月该商标分别被浙江省工商行政管理局认定为浙江省著名商标。

2000年6月13日，国家药品监督管理局国药管市（2000）第243号通知规定，2001年1月1日起，禁止以任何方式在普乐安（片、胶囊）包装上标识“前列康”的药品名称。

康恩贝公司主张戴维侵犯其注册商标专用权，提交了（2012）宁南证经内字第12471号公证书及购药收款收据原件一张作为证据。

该公证书的公证机构为：江苏省南京市南京公证处（以下简称南京公证处）。

公证申请人为：南京同舟知识产权事务所有限公司（以下简称同舟事务所）。

公证书载明：“申请人南京同舟知识产权事务所有限公司的法定代表人周兵于二〇一二年十月十二日向我处申请公证。

申请人称其受浙江康恩贝制药股份有限公司的委托，对侵犯该公司专利权的违法行为可采取相应的法律措施。

现申请人发现在贵州省贵阳市有侵权产品销售，为维护其委托人的合法权益，特申请我处委派公证人员与申请人指派的工作人员严润青共同前往贵州省贵阳市，对严润青现场购买侵权产品的过程进行证据保全公证”。

戴维系个体工商户业主，其经营的药店名称为修文县龙场镇朝阳药店，经营范围为零售中成药、化学药制剂、抗生素、保健品、保健食品等。

康恩贝公司于2012年10月14日在戴维经营的修文县龙场镇朝阳药店购买了颐天“前列康”软胶囊1瓶，其主要成分为：锯液棕树、维生素A、明胶，康恩贝公司取得销售发票一张，该发票上载明涉案产品购买单价为100元。

遂起诉戴维至法院，请求判令其立即停止侵犯“前列康”注册商标权的行为并承担相应的侵权责任。

原审法院经审理认为：本案的争议焦点为：一、侵权公证书能否作为本案认定事实的依据；

二、戴维是否销售了被控侵权产品；

三、若戴维销售了被控侵权产品，其行为是否侵犯了康恩贝公司的商标专用权；

四、戴维是否应承担相应的法律责任，康恩贝公司请求戴维赔偿损失的数额是否合理、合法。

关于焦点一，首先，根据《中华人民共和国公证法》第二十五条“自然人、法人或者其他组织申请办理公证，可以向住所地、经常居住地、行为地或者事实发生地的公证机构提出”及《公证程序规则》第九条“公证当事人是指与公证事项有利害关系并以自己的名义向公证机构提出公证申请，在公证活动中享有权利和承担义务的自然人、法人或者其他组织”的规定，本案的原告是康恩贝公司，其才是符合规定的与公证事项有利害关系的公证当事人，而康恩贝公司在本案提交作为证据的“（2012）宁南证经内字第12471号公证书”的公证申请人是同舟事务所，公证机构南京公证处并非康恩贝公司住所地的公证机构，也非行为地或者事实发生地的公证机构，因此，不论是公证申请人还是公证机构均不符合上述法律、规章的规定。

其次，《中华人民共和国公证法》第二十六条规定：“自然人、法人或者其他组织可以委托他人办理公证”，第二十八条规定：“公证机构办理公证，应当根据不同公证事项的办证规则，分别审查下列事项：（一）当事人的身份、申请办理该项公证的资格以及相应的权利；

（二）提供的文书内容是否完备，含义是否清晰，签名、印鉴是否齐全；

（三）提供的证明材料是否真实、合法、充分；

（四）申请公证的事项是否真实、合法”，《公证程序规则》第十八条规定：“自然人、法人或者其他组织申请办理公证，应当提交下列材料：（一）自然人的身份证明，法人的资格证明及其法定代表人的身份证明，其他组织的资格证明及其负责人的身份证明；

（二）委托他人代为申请的，代理人须提交当事人的授权委托书，法定代理人或者其他代理人须提交有代理权的证明；

（三）申请公证的文书；

（四）申请公证的事项的证明材料，涉及财产关系的须提交有关财产权利证明；

（五）与申请公证的事项有关的其他材料”。

本案中，涉案侵权公证书记载，同舟事务所称其受康恩贝公司委托，对侵犯该公司专利权的违法行为可采取相应的法律措施，特申请南京公证处对贵州省贵阳市销售侵权产品的过程进行证据保全。

由此可见，南京公证处只是根据同舟事务所“所称”受理公证，既未对康恩贝公司与同舟事务所之间的委托代理关系、同舟事务所申请办理公证的资格及相应的授权范围等事项进行审查，又在申请人称“专利权”受侵犯的情况下，未审查商标权属证明即实际开展涉嫌商标侵权的证据保全公证，违反了上述法律、规章的规定。

康恩贝公司提交的“（2012）宁南证经内字第12471号公证书”，违反了《中华人民共和国公证法》及《公证程序规则》的规定，对其证据效力不予认定，该公证书不能作为认定被告侵权的证据。

关于焦点二，戴维认可其在2012年进了3瓶颐天“前列康”软胶囊，其中2瓶卖给了康恩贝公司，也认可其销售的该胶囊与公证处封存的实物只是瓶底标示的批号不同。

戴维的上述自认与康恩贝公司出示的收款收据相印证，能够证明戴维有销售被控侵权产品的行为。

虽然戴维称其所出具票据的印章均为财务章，但未提供相应的证据予以证明，对其该主张不予采信。

因此，原审法院确认戴维在2012年10月14日销售了被控侵权产品的事实。

关于焦点三，康恩贝公司是文字注册商标“前列康”的商标权权利人，其有权在注册商标保护范围内制止他人的侵权行为。

根据《中华人民共和国商标法实施条例》第五十条第（一）项“有下列行为之一的，属于商标法第五十二条第（五）项所称侵犯注册商标专用权的行为：（一）在同一种或者类似商品上，将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的”，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款“商标法第五十二条第（一）项规定的类似商品，是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品”的规定，人民法院认定商品或服务是否类似，应当以相关公众对商品或服务的一般认识综合判断。

戴维未经康恩贝公司许可销售含有“前列康”字样的商品，容易造成消费者误认其销售的商品与原告的商品为同一商品，使消费者对商品产生混淆或误认。

根据《中华人民共和国商标法》第五十二条第（二）项“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（二）销售侵犯注册商标专用权的商品的”的规定，戴维销售颐天“前列康”软胶囊的行为侵犯了康恩贝公司的注册商标专用权。

关于焦点四，《中华人民共和国商标法》第五十六条第三款“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得的并说明提供者的，不承担赔偿责任”的规定，销售者不承担赔偿责任应该同时具备两个条件：一是要证明其通过合法的进货渠道、以正常的买卖关系购买取得的；

二是要主观上不知道其销售的是侵权商品。

戴维虽然提供了2010年的进货单及供货主体的相关证据，但是，进货单记载的该胶囊的有效期是到2012年7月1日，这与戴维2012年10月14日售出该种胶囊之间缺乏关联性，不能证明其2012年10月14日销售该种胶囊的进货渠道。

同时，戴维作为专门的药品和保健品经销商，应当知道“前列康”商标的知名情况，对其销售的商品名称是否侵权应具有较高的审查注意义务，因此，其应承担停止侵权和赔偿损失的责任。

对于康恩贝公司要求召回、封存并销毁含有“前列康”商标字样的包装物及标识的诉讼请求，因康恩贝公司并未举证证实戴维仍保存有侵权产品及消费者仍拥有戴维销售的侵权产品，故该请求无事实依据，法院不予支持。

根据《中华人民共和国商标法》第五十六条“侵犯商标专用权的赔偿数额，为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益，或者被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失，包括被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支。

前款所称侵权人因侵权所得利益，或者被侵权人因被侵权所受损失难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五十万元以下的赔偿”的规定，康恩贝公司没有举证证明其在被侵权期间因被侵权所受到的损失，亦未举证证明戴维侵权期间因侵权所获得的利益，故赔偿金额由法院酌定。

根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款“人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。

”原审法院综合考虑“前列康”商标的知名度、戴维的经营规模等情形，依法酌定戴维赔偿康恩贝公司经济损失15000元。

关于康恩贝公司要求戴维在《中国知识产权报》上公开向其赔礼道歉，消除影响的诉讼请求，原审法院认为在判决戴维停止侵权及赔偿经济损失后，足以弥补康恩贝公司所受到的损失，故不再支持其该项诉讼请求。

综上原审法院根据《中华人民共和国公证法》第二十五条、第二十六条、第二十八条，《中华人民共和国商标法》第五十二条第（二）项、第五十六条，《中华人民共和国商标法实施条例》第五十条第（一）项及《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十六条第二款，《公证程序规则》第九条、第十八条之规定，判决：一、戴维立即停止销售侵犯浙江康恩贝制药股份有限公司“前列康”注册商标专用权的颐天“前列康”软胶囊商品的行为；

二、戴维于本判决生效之日起十日内赔偿浙江康恩贝制药股份有限公司经济损失15000元（其中包含调查和制止侵权所支出的合理费用，即代理费、调查取证费、差旅费等）；

三、驳回浙江康恩贝制药股份有限公司的其余诉讼请求。

案件受理费1550元，由戴维负担。

上诉人戴维不服原审判决，向本院提出上诉，请求撤销原审判决，改判上诉人系合法销售，不应承担民事赔偿责任，一、二审诉讼费用由被上诉人承担。

其主要上诉理由为：1.上诉人提供了进货渠道、提供者的相应资质文件，应当认定为合法销售，对此不承担赔偿责任；

2.侵权公证书所封存的“前列康”软胶囊不是上诉人的商品，一审认定事实前后矛盾；

3.上诉人没有认可封存实物与上诉人售卖的“前列康软胶”外包装一致。

4.上诉人只售卖了三瓶“前列康软胶”，一审判决的赔偿数额过高。

被上诉人答辩请求驳回上诉人的上诉请求。

本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。

本院认为，一、关于上诉人是否侵犯了被上诉人康恩贝公司注册商标专用权的问题。

（2012）宁南证经内字第12471号公证书中康恩贝公司出具的2012年10月14日盖有修文县龙场镇朝阳药店公章的收款收据内容为：“颐天前列康软胶囊1瓶，单价100元；

普乐安片2瓶，单价12元；

麝香壮骨膏1包，单价8元；

总金额132元”，虽然根据相关法律规定，本案中此公证书不能作为认定上诉人侵权的证据，但该收款收据是原件，上诉人虽否认其真实性，但并未提出有效证据证明，故上诉人认为其没有售卖收款收据中内容为“颐天前列康软胶囊”的上诉意见不成立，本院不予支持。

二、关于上诉人是否应当承担赔偿责任的问题。

本案上诉人虽然提供了进货单证明其售卖的“前列康软胶”具有合法来源，但该进货单记载“前列康软胶”的批号为“20100702”，有效期至“20120701”，因此，与上诉人2012年10月14日售出该种胶囊之间缺乏关联性，不能证明上诉人2012年10月14日销售该种胶囊的合法来源。

原审法院关于上诉人侵犯被上诉人商标专用权并应赔偿的认定正确，本院予以支持。

三、关于原审法院确定的赔偿数额是否妥当的问题。

鉴于康恩贝公司未就其实际损失或上诉人的违法所得提供相应证据，原审法院综合考虑康恩贝公司“前列康”商标的知名度、戴维的经营规模等情形，依法酌定上诉人赔偿被上诉人康恩贝公司经济损失15000元并无不当，本院应予维持。

综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

上诉人的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费人民币175元，由上诉人戴维负担。

本判决为终审判决。