广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2015）粤高法民三终字第45号上诉人（原审被告）：东莞市富凯工艺品有限公司。

住所地：广东省东莞市樟木头镇樟洋富竹工业区二街*号。

法定代表人：钟维香，该公司董事长。

委托代理人：黄辉龙，广东泽正律师事务所律师。

委托代理人：李旭，广东泽正律师事务所律师助理。

被上诉人（原审原告）：深圳市基本生活用品有限公司。

住所地：广东省深圳市南山区华侨城东部工业区****栋102、第*层、第*层。

法定代表人：陈实，该公司总经理。

委托代理人：许明亮，北京市中伦（广州）律师事务所律师。

委托代理人：王永红，北京市中伦（广州）律师事务所律师。

上诉人东莞市富凯工艺品有限公司（以下简称富凯公司）因与被上诉人深圳市基本生活用品有限公司（以下简称基本公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服广东省东莞市中级人民法院（2013）东中法知民初字第56号民事判决，向本院提起上诉。

本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

基本公司于2013年7月25日向原审法院起诉称：2010年9月30日，基本公司的法定代表人陈实向国家知识产权局提出了一项名称为“茶杯（随身环保）”的外观设计专利申请，该申请于2011年4月6日被授予专利权，专利号为ZL201030543512.5，该专利目前仍然有效。

富凯公司未经我方的授权许可，制造、销售、许诺销售的水杯产品使用了涉案专利，其行为已构成侵权，我方请求法院判令富凯公司：1.立即停止制造、销售、许诺销售侵权产品，销毁用于制造侵权产品的专用设备、模具及库存侵权产品；

2.赔偿基本生活用品公司经济损失及为制止侵权所支出的合理费用共计人民币500000元；

3.承担本案所有诉讼费用。

富凯公司答辩称：1、基本公司的起诉状中没有指明富凯公司的侵权产品的类型，其起诉没有具体的事实、理由；

2、广东省高级人民法院所作出的民事判决书已认定基本公司的专利属于现有设计，因此，基本公司的诉讼请求应予驳回。

原审法院经审理查明：一、关于涉案专利的情况2010年9月30日，陈实向国家知识产权局申请名称为“茶杯（随身环保）”的外观设计专利，其后于2011年4月6日获得授权，专利号为ZL201030543512.5。

针对涉案专利，富凯公司于2013年12月10日向专利复审委员会提出无效宣告请求，专利复审委员会于2014年7月15日作出维持专利权有效的决定。

2013年7月，陈实与基本公司签订了《专利实施许可授权书》，约定陈实将其拥有的三项外观设计专利（专利号为ZL200830106916.0的“水杯（B-1161B）”、专利号为ZL201030543512.5的“茶杯（随身环保杯）”、专利号为ZL200830153836.0的“双盖杯子（B-5034）”）以独占许可的方式授权基本公司在中国大陆地区实施专利权，授权期限为专利授权公告日起至专利权有效期届满，并授权基本公司“有权以自己的名义通过行政查处、诉讼等法律程序追究侵犯该授权专利的行为（包括授权书签署之前的侵权行为）的法律责任，并有权获得相应的经济赔偿”。

二、被控侵权的有关事实2013年10月21日，基本公司的委托代理人吴某倩称基本公司因保全证据需要，向广东省深圳市南山公证处申请保全证据公证。

当天下午，广东省深圳市南山公证处的公证员罗某蔓、公证人员张某与吴某倩来到广东省××××福田三路深圳会展中心（以下简称“会展中心”）。

进入会展中心后，公证员罗某蔓从会展中心工作人员手中取得《第二十一届中国（深圳）国际礼品及家居用品展览会参观指南》（以下简称“《参观指南》”）。

后来，公证员罗某蔓、公证人员张某随吴某倩来到会展中心二号馆位于“2M35、2M37”区域名为“Iinmei富凯生活用品”的展区，吴某倩向该展区购买了“饮水杯”四个，并从该展区工作人员手中取得号码为603067的《送货单》一张及“宣传册”一份。

公证人员张某对购买地点进行了拍照。

购物结束后，吴某倩将其在现场所购全部物品及所得的《送货单》、《参观指南》、“宣传册”全部当场交给公证员罗某蔓。

回到公证处后，公证人员张某对所购物品进行了装封、拍照，对《参观指南》、“宣传册”相关页面进行了拍照，并对《送货单》进行了复印。

广东省深圳市南山公证处对上述过程进行了公证，并出具了（2013）深南证字第19636号公证书。

在审理本案的过程中，基本公司向原审法院提出了调查取证申请，请求向东莞市质量技术监督局调取其于2013年7月9日对富凯公司进行执法检查时查扣的涉嫌无证生产的产品型号为6058、6059的塑料饮水杯样品及行政处罚决定书，原审法院依基本公司的申请前往东莞市质量技术监督局调取了其对富凯公司进行执法检查时查扣的涉嫌无证生产的产品型号为6058、6059的塑料饮水杯样品。

但东莞市质量技术监督局认为，因行政处罚决定书当时没有超过上诉期，不方便提供。

基本公司主张富凯公司产品型号为6058、6059的被诉侵权产品都侵犯了其专利权，并主张其提交的2013深版协电证固字第0025号深圳市版权协会电子证据固化报告第35、36、54、55页的产品、（2013）深南证字第19636号公证书所附的产品宣传册第15页的6058、6059号产品与法院向东莞市质量技术监督局调取的产品型号为6058、6059的被诉侵权产品都是同一款产品，只是颜色、尺寸不同。

基本公司还主张以原审法院向东莞市质量技术监督局调取的被诉侵权产品作为比对对象。

将原审法院向东莞市质量技术监督局调取的产品型号为6059的被诉侵权产品与涉案专利进行比对，二者相同之处在于：1、整体形状近似为倒圆台状，从顶端至底端逐渐略向内缩；

2、上部为较厚的圆柱形杯盖，杯盖顶部较为平整，四周光滑；

3、杯盖下部具有一与杯盖厚度相当的凸环；

4、凸环侧壁有一与凸环等高的突出环扣，该突出环扣内有孔洞；

5、从俯视图或仰视图看，凸环侧壁的突出环扣呈尖嘴状向外突出。

二者的区别在于：涉案专利的杯盖与凸环等高，而被诉侵权产品的杯盖与凸环的比例有略微不同；

涉案专利突出环扣为两个环扣扣合组成一个环扣，而被诉侵权产品为单个环扣；

涉案专利杯身为单层，而被诉侵权产品杯身为双层。

将产品型号为6058的被诉侵权产品与涉案专利进行比对，除上述相同点与区别点之外，二者还存在以下区别：产品型号为6058的被诉侵权产品杯盖与杯身比例约为1：6，而涉案专利的杯盖与杯身比例约为1：8。

基本公司主张被诉侵权产品与涉案专利构成近似。

富凯公司认为，被诉侵权产品与涉案专利完全不同。

三、关于现有设计抗辩的有关情况富凯公司主张被诉侵权产品采用的是现有设计，并向原审法院提交了申请号为200830106916.0的“水杯（B-1161B）”专利文献、申请号为01317101.1的“高真空不锈钢花瓶杯”专利文献作为对比设计。

该两份专利文献的公开日分别为2009年6月3日和2001年9月26日，早于涉案专利的申请日，可以作为现有设计。

将被诉侵权产品与申请号为200830106916.0的“水杯（B-1161B）”专利文献进行比对，二者的区别在于：被诉侵权产品的杯盖为位于凸环上部的扁圆柱形，而申请号为200830106916.0的“水杯（B-1161B）”专利的杯盖即为顶面封口的凸环部分。

将被诉侵权产品与申请号为01317101.1的“高真空不锈钢花瓶杯”专利文献进行比对，二者的区别在于：被诉侵权产品有凸环部分，申请号为01317101.1的“高真空不锈钢花瓶杯”专利没有；

被诉侵权产品杯体近似为倒圆台状，从顶端至底端逐渐略向内缩，申请号为01317101.1的“高真空不锈钢花瓶杯”专利杯体表面有粗细起伏，中部手拿部位及底部略细，其余部位略粗。

四、其他事实富凯公司是2009年6月9日成立的有限责任公司，其经营范围为“许可经营项目：无。

一般经营项目：产销：金属工艺品、有机玻璃工艺品、塑料工艺品、塑料制品（法律、行政法规和国务院决定禁止或者规定应当取得许可的项目除外）；

货物进出口、技术进出口（法律、行政法规规定禁止的项目除外，法律、行政法规规定限制的项目须取得许可后方可经营）。

”关于合理维权费用，基本公司主张律师费为20000元，其中有发票予以证明的律师费为15000元；

公证费为5000元，有发票予以证明，但该公证费应在本案与（2013）东中法知民初字第55、57号案件中予以分摊；

差旅费315.6元，有发票予以证明，但该差旅费应在本案与（2013）东中法知民初字第55、57号案件中予以分摊。

以上事实，有外观设计专利证书、专利收费收据、专利实施许可授权书、（2013）深南证字第19636号公证书、发票、企业机读档案登记资料以及本案的庭前证据交换笔录、庭审笔录等附卷为证。

原审法院认为：本案为侵害外观设计专利权纠纷。

涉案专利在其保护期内合法有效，基本公司的专利权应受法律保护。

本案的争议焦点为：一、被诉侵权产品是否落入涉案专利的保护范围；

二、富凯公司主张的现有设计抗辩是否成立；

三、若构成侵权，富凯公司的责任承担问题。

针对焦点一，根据《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条的规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利权的保护范围。

人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似。

人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断。

将型号为6059的被诉侵权产品与涉案专利进行比对，二者的差别仅是细微差别，对整体视觉效果不会构成显著影响，应认定二者构成近似；

而型号为6058的被诉侵权产品杯盖与杯身的比例与涉案专利不同，对整体视觉效果已经产生显著影响，应认定二者既不相同也不相近似。

综上，原审法院认定型号为6059的被诉侵权产品落入涉案专利保护范围，为侵权产品；

型号为6058的被诉侵权产品未落入涉案专利保护范围，不构成侵权。

针对焦点二，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十四条第二款规定，被诉侵权设计与一个现有设计相同或者无实质性差异的，人民法院应当认定被诉侵权人实施的设计属于专利法第六十二条规定的现有设计。

富凯公司主张侵权产品属于现有设计，但将侵权产品与富凯公司提交的两份专利文献进行比较，二者既不相同也不近似，因此原审法院对富凯公司的现有设计抗辩主张不予支持。

针对焦点三，富凯公司未经专利权人允许，生产、销售、许诺销售侵权产品，依法应承担停止侵权、赔偿损失等责任。

《中华人民共和国专利法》第六十五条规定：“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿”。

因基本公司没有向原审法院提供证据证明其因被侵权所受到的损失或者富凯公司因侵权所获得的利益，故原审法院综合考虑以下因素：1.涉案专利为外观设计专利；

2.侵权产品为水杯，产品售价不高；

3.富凯公司存在生产、销售和许诺销售行为；

4.虽然东莞市质量技术监督局扣押的富凯公司的水杯数量为72125个，但基本公司未能提供涉及本案侵权产品的具体数量，东莞市质量技术监督局扣押的富凯公司的水杯型号众多，且有与本案及（2013）东中法知民初字第55、57号案件无关的产品，即使按比例计算，涉及本案侵权产品的数量也只是极少部分；

5.基本公司主张的合理维权费用包括律师费15000元，公证费1667元，差旅费105元，上述费用有票据证明且未超出合理范围，原审法院予以支持。

综上，原审法院酌定富凯公司赔偿基本公司包括合理维权费用在内的经济损失人民币30000元。

综上，原审法院依照《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条、第十四条第二款之规定，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、富凯公司于判决发生法律效力之日起立即停止生产、销售、许诺销售侵犯基本公司第ZL201030543512.5号外观设计专利权的涉案产品，并销毁侵权产品及制造侵权产品的专用设备、模具。

二、富凯公司于判决发生法律效力之日起十日内赔偿基本公司包括合理维权费用在内的经济损失人民币30000元。

三、驳回基本公司的其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费8800元，由基本公司负担4400元，富凯公司负担4400元。

富凯公司不服原审判决，向本院提起上诉称：（一）原审法院认定型号为6059的被诉侵权产品落入涉案专利的保护范围，为事实认定错误。

被诉侵权产品与涉案专利均为圆柱形水杯，属于惯常设计范畴，在进行对比时应当主要考虑杯盖部分以及杯身的整体观感。

被诉侵权产品的杯盖部分的设计与专利产品不同：被诉侵权产品杯盖的设计，上半部分厚度接近下半部分的两倍，而专利产品的杯盖设计的上下部分厚度是一样的；

被诉侵权产品的杯盖下半部分上的扣环较小较细，专利产品上的扣环则明显更大而且粗。

两者在杯盖上的明显差别，使一般消费者能够将两者区分开来。

另外，被诉侵权产品的杯体可以明显看出透明的双层设计，而专利产品显然是单层杯，一般消费者也可以轻易地区分两者。

（二）被诉侵权产品属于现有设计。

现有设计对比文件的主要设计要点为杯盖以及杯盖下方圆环上的环扣，上述设计与被诉侵权产品一致。

故我方的现有设计抗辩能够成立。

综上，请求本院：1.撤销广东省东莞市中级人民法院作出的（2013）东中法知民初字第56号民事判决，依法改判驳回基本公司所有诉讼请求；

2.判决基本公司承担本案的一、二审诉讼费用。

基本公司口头答辩称：型号为6059的被诉侵权产品与涉案专利构成相同或者相近似，落入涉案专利的保护范围，富凯公司二审提交的现有技术抗辩证据不属于新证据，二审时不应被采纳，即使该证据不存在程序性的瑕疵，该现有设计与型号为6059被诉侵权产品既不相同也不相近似，请求二审法院维持原审判决。

经审理查明，本院对原审法院查明的事实予以确认。

二审期间，富凯公司为支持其现有设计抗辩，向本院提交了一份申请号为200930005484.9号、名称为“水壶（圆柱）”外观设计专利作为新证据，并在庭审中明确其在一审期间提交的申请号为200830106916.0的外观设计专利，不再作为其现有设计抗辩的对比文件。

基本公司认为：1.富凯公司在原审期间可以获得以上证据，但并没有提交，已超过法律规定的举证时限，不应作为二审新证据，二审法院也不应予采纳。

2.基本公司对以上证据的真实性、合法性予以确认，但对关联性有异议，其与型号为6059的被控侵权产品不相同也不相近似，不能证明型号为6059的被控侵权产品属于现有设计。

本院认为：本案为侵害外观设计专利权纠纷。

陈实是名称为“茶杯（随身环保）”、专利号为ZL201030543512.5的外观设计专利权人。

基本公司经合法授权，取得该专利的独占实施许可权，其合法权利依法应受法律保护。

原审法院认定型号为6058的被诉侵权产品未落入涉案专利的保护范围，双方当事人对此未提出异议，本院予以确认。

根据基本公司的上诉请求和理由以及富凯公司的答辩意见，本案二审争议的焦点是：（一）型号为6059号的被诉侵权产品是否落入涉案专利的保护范围；

（二）富凯公司的现有设计抗辩是否成立。

（一）型号为6059号的被诉侵权产品是否落入涉案专利保护范围的问题依照《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款之规定，外观设计专利的保护范围以表示在授权公告图片中的该产品的外观设计为准。

依照《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十一条规定，认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计专利、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断。

因此，外观设计侵权与否的判定，应当首先审查被诉侵权产品与专利是否属于同类产品。

同时，判定被诉侵权产品与专利的外观设计是否构成相同或相近似，应当进行整体观察、综合判断，并以一般消费者的知识水平和认知能力为标准。

本案中，涉案专利与型号为6059的被诉侵权产品皆为水怀，属于同类产品，可以进行近似性比对。

将涉案专利图片与被诉侵权产品进行比较，两者的相同之处主要在于：1.总体结构相同，均依次由杯身、凸环与杯盖三部分组成；

2.整体形状相同，均呈顶部较宽底部较小的倒圆台状；

3.凸环部分的结构相同，凸环一侧均有中空环扣，且该环扣与凸环部分等高；

4.杯盖的形状相同，均呈圆柱形且其顶部平滑。

涉案专利与被诉侵权产品的主要区别在于：1.前者杯盖的高度与凸环的高度相当，而后者杯盖的高度高于凸环的高度；

2.前者凸环一侧的中空环扣的边缘为导角形式，而后者凸环一侧的中空环扣的导角不明显。

由于以上区别设计特征相对于水杯的整体而言，属于局部细微差别，并未对整体视觉效果产生显著影响，因此，通过整体观察、综合判断，被诉侵权产品与涉案专利在整体视觉效果上并无实质性差异，构成相近似。

原审法院认定涉案专利与型号为6059的被诉侵权产品构成相近似并无不当，本院予以维持。

（二）富凯公司的现有设计抗辩是否成立的问题《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十四条第二款规定，被诉侵权设计与一个现有设计相同或者无实质性差异的，人民法院应当认定被诉侵权人实施的设计属于专利法第六十二条规定的现有设计。

二审中，富凯公司提交了一份名称为“水壶（圆柱）”、申请号为200930005484.9的外观设计专利作为其现有设计抗辩的对比文件。

经审查，该专利的公开日为2009年12月16日，早于涉案专利的申请日，该专利可作为现有设计抗辩的对比文件。

将对比文件与型号为6059的被诉侵权产品进行比对，两者的显著差异主要在于：1.前者由杯盖、杯身凸环、杯身以及杯底凸环四部分组成，后者由杯盖、杯身凸环与杯身三部分组成；

2.前者杯身呈上下等直径的圆柱状，后者杯身则呈顶部较宽底部较小的倒圆台状；

3.前者杯身凸环一侧的环扣为半圆形，后者杯身凸环一侧的环扣为矩形。

经比对，对比文件与型号为6059的被诉侵权产品在杯体组成结构、整体形状等的区别，已对整体视觉效果产生显著影响，两者之间的差别构成实质性差异。

因此，对比文件不足以支持富凯公司的现有设计抗辩，富凯公司的现有设计抗辩不成立。

综上所述，富凯公司的上诉理由不能成立，本院予以驳回。

原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费人民币550元，由东莞市富凯工艺品有限公司负担。

本判决为终审判决。