河北省高级人民法院民 事 判 决 书（2015）冀民三终字第10号上诉人（原审被告）：石明，正定县蒂中豪家具厂业主。

委托代理人：刘韶强，河北世悦律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：陈书申。

委托代理人：张哲，河北博尚律师事务所律师。

委托代理人：邢晓宇，河北博尚律师事务所律师。

原审被告：王敏，现为廊坊市香河家具城汇美厅南天西侧“正定县蒂中豪家具精品鞋柜店经营者”。

原审被告：鲁翠娥，现为廊坊市香河家具城汇美厅南天西侧“正定县蒂中豪家具精品鞋柜店经营者”。

上诉人石明因与被上诉人陈书申、原审被告王敏、鲁翠娥侵害外观设计专利权纠纷一案，不服石家庄市中级人民法院（2014）石民五初字第00048号民事判决，向本院提起上诉。

本院受理后依法组成合议庭，于2015年2月12日公开开庭审理了本案。

上诉人石明及其委托代理人刘韶强，被上诉人陈书申的委托代理人张哲、邢晓宇，原审被告鲁翠娥到庭参加诉讼。

原审被告王敏经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭。

本案现已审理终结。

原审查明：一种外观设计名称鞋柜（二）为陈书申于2013年4月17日向国家知识产权局申请，并经该局审查于2013年10月2日授予该外观设计专利权（专利号ZL20133013××××.7）专利权人为陈书申。

该外观设计专利证书载明，使用外观设计的产品名称鞋柜（二）的外观设计图分为：立体图、主视图、后视图、左视图、俯视图、仰视图。

外观设计专利简要说明书中载明：1、本外观设计产品的名称：鞋柜（二）。

2.、本外观设计产品的用途：用于鞋的存放。

3、本外观设计产品的要点：设计要点为形状。

4、最能表明设计要点图片或照片：立体图。

5、本外观设计省略右视图。

原告发现被告王敏、鲁翠娥在香河家具城汇美A厅二层南天西侧正定县蒂中豪家居精品鞋柜销售的涉案产品与原告外观设计专利名称鞋柜（二）相同，认为被告销售的鞋柜涉案侵权，便于2014年3月10日申请正定县公证处，请求对被告王敏、鲁翠娥销售的涉案侵权产品鞋柜进行证据公证保全。

2014年3月10日中午13点56分，由公证员李冉和公证员沈亚娟与购买人赵玉茹，在香河县秀水街汇美家具批发零售集散中心汇美A厅二层南天井正西侧第“蒂中豪”精品鞋柜专柜购买了型号为1015、1101、1022、1021、1103、1098、1046（2046）、1047（2047）、1010的十款鞋柜。

在购买过程中，并向店员索要了该品牌鞋柜的广告宣传册1份，名片1张。

公证员沈亚娟对购买的鞋柜，张贴封条的过程进行了拍照和制作了工作记录，并将照片刻成了光盘（1张）。

2014年3月12日，正定县公证处对该公证事实制作出了（2014）正证民字第121号公证书文本（涉及本案的公证实物编号为1098鞋柜图片）。

庭审中，对被告王敏、鲁翠娥销售的，并经公证购买，涉及本案的涉案编号为1098号的两门鞋柜，与本案外观设计专利（专利号：ZL20133013××××.7）的鞋柜（二）图片作现场比对。

被告生产销售的1098号两门鞋柜，从外观组合的实体鞋柜柜体六面图与原告外观设计专利的立体图、主视图、后视图、左视图、俯视图、仰视图图形相对照，均高度一致。

据此，被告生产销售的涉案鞋柜技术特征完全落入原告外观设计专利权（专利号：ZL20133013××××.7）鞋柜（二）的保护范围。

被告鲁翠娥对以上原告购买的涉案产品公证的事实与对比结论意见当庭均予以认可。

原审认为：原告的外观设计专利名称鞋柜（二）（专利号：ZL20133013××××.7），经国家知识产权局审查授权，该外观设计专利权处于合法有效状态，应依法受我国专利法的保护，根据《中华人民共和国专利法》第十一条第二款规定：“外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的的制造、使用、许诺销售、进口其专利产品”。

该案中，被告王敏、鲁翠娥所销售的、被告石明所生产的涉案产品鞋柜均未经原告许可，以生产经营为目的，使用、销售了与原告相同相近似的涉案侵权产品的行为，已构成了对原告外观设计鞋柜（二）专利权（专利号：ZL20133013××××.7）的侵犯。

被告王敏、鲁翠娥应立即停止对该涉案产品的销售行为，被告石明应立即停止对该涉案产品的生产和销售的侵权行为，并承担因涉案侵权给原告造成经济损失的民事赔偿责任。

被告石明的委托代理人石国庆，对自己生产的涉案产品与原告外观设计专利作技术比对时，认为自己生产的涉案产品主视图中的拉手不一样、后视图的衬板的比例不一样、板材的厚度不一样，被告生产、销售的涉案产品不构成对原告外观设计专利权的侵害。

依据专利权的保护范围第五十九条第二款，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或照片中产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片所表示的产品外观设计。

本案涉及的外观设计产品的设计要点为形状，并未规定选材的比例、板材的厚度要求一致，只需对涉案产品形状与外观设计专利图形作相同或相近视的技术比对，由于本案被告生产和销售的涉案产品从外观形状等基本技术特征，已完全落入原告外观设计专利权的保护范围，据此，对被告石明的抗辩理由，原审法院不予支持。

关于被告王敏、鲁翠娥提供的宣传图册和被告石明提供的物流票据和清单、证人证言、无效宣告受理通知书、正定县质量技术监督局出据的监督检查抽样单和检验报告，用于证明原告鞋柜的外观设计专利无效。

由于以上证据系被告在本案规定的法定举证期限之后逾期提交，在庭审中，被告未说明逾期主张提交证据的原因，原告对被告逾期提交的证据不予质证。

故原审法院对该证据不予认定。

被告王敏、鲁翠娥，被告石明对原告证据2公证书封存的光盘第42号案、48号案、49号案的产品是原告自己的产品的理由，因与本案无关联，本院对被告的辩称理由不予采信。

针对原告请求被告赔偿损失一节，由于被告王敏、鲁翠娥所销售的涉案产品鞋柜系被告石明生产提供，被告石明的委托代理人石国庆以及原告也认同这一事实，故依据我国专利法第七十一条的规定，对其损害的赔偿责任依法予以免除。

对请求判令被告石明赔偿损失的理由，由于原告并未提供被告获利和原告所受的实际损失，对原告请求判令被告赔偿损失数额5万元缺乏相应证据予以支持。

据此，应以被告的侵权情节、侵权行为性质、持续时间，以及原告专利的技术程度和原告为制止侵权的合理费用支出等内容综合酌情确定20000元为宜。

依据《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条、《中华人民共和国专利法》（2008年12月27日第三次修正）第十一条第一款、第五十九条第一款，《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十一条的规定，判决：一、被告王敏、鲁翠娥自本判决生效之日，立即停止销售、被告石明立即停止生产、销售原告陈书申享有的外观设计“柜（二）”（专利号：ZL20133013××××.7）专利权的行为；

二、被告石明自本判决生效之日起十五日内赔偿原告陈书申经济损失20000元；

三、免除被告王敏、鲁翠娥的赔偿责任；

四、驳回原告陈书申的其他诉讼请求。

被告石明如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费1050元，由被告石明承担。

上诉人石明不服一审判决向我院提出上诉，请求：1、撤销石家庄市中级人民法院做出的（2014）石民五初字第00048号民事判决书，依法改判。

2、一、二审诉讼费用由陈书申承担。

主要理由：1、原审判决以上诉人提供的证据超过诉讼时效为由对上诉人提供的证据都没有认定，是错误的。

上诉人在举证期限内提供了证据二、三，而且在证据交换的时候被上诉人对上述证据也进行了质证，一审法院对上述证据均不予认定显然也是错误的，也是不利于查清案件的事实的。

因此其对本案事实的认定显然也是错误的。

2、庭审中，上诉人提供了被上诉人2011版的宣传册，证实被上诉人侵犯其专利权的家具已经不具备授予专利权的条件，事实清楚，证据确实充分，原审法院对此没有做任何的调查研究，没有对此做任何的法律判断，就做出了一审判决，显然也是错误的。

3、庭审中，上诉人提供的证据四是正定县质监局提供的质量检测报告，该报告对上诉人生产产品的型号做了明确的标注，该证据还表明该报告出具的时间是2013年3月15日，而被上诉人申请专利权的时间是2013年4月17日，因此很显然上诉人生产在前，故上诉人的产品不构成侵权。

综上，原审法院认定事实不清，适用法律错误。

根据《中华人民共和国专利法》第六十九条第二款之规定：“在专利申请日前已经制造相同产品，使用相同方法或者已经做好制造、使用的必要准备，并且仅在原有范围内继续制造、使用的”不视为侵犯专利权。

请求二审法院依法查明事实，维护上诉人的合法权益。

被上诉人陈书申答辩称：一、石明原审提交的证据超过举证期限，我方在原审证据交换中对证据一一指出并有相应的记录；

二、石明对其超过举证期限提交的证据并未说明原因，我方也不同意该逾期证据作为定案依据；

3、在原审中，石明从未向法院提交正定县质监局质量检查报告，该证据系石明在庭审中提交，我方已经强调该证据已经超过举证期限，而且我方没有进行质证也不同意将该证据作为定案的依据。

因此，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。

原审被告鲁翠娥未发表意见。

本院二审庭审中，根据诉辩各方的陈述及答辩意见，主要调查以下问题：一、原审中石明提交的宣传册等证据能否作为定案的依据；

二、涉案专利的外观是否属于现有设计；

三、石明是否在涉案专利申请日前已经生产了与涉案专利相同设计的产品。

关于问题一，上诉人石明认为，在原审时，石明在举证期限内提供了物流票据和清单，及证人证言，而且在证据交换时陈书申进行了质证并充分发表了质证意见。

根据最高人民法院《关于适用﹤民事诉讼证据的若干规定﹥中有关举证时限规定的通知》，举证期限届满后针对某一特定事实或特定证据或者特定原因，人民法院可以根据案件的具体情况酌情指定当事人提供证据或者反证的期限。

根据上述规定，原审法院不应该完全置上诉人提供的证据于不顾，单凭一个举证期限就完全予以否认，尤其是在陈书申对证据已经质证的情况下。

被上诉人陈书申认为，石明的证据已超过举证期限，且在原审庭审时未说明理由，我方在证据交换时以及庭审中都明确提出上诉人的证据超过举证期限，不予质证。

原审法院对已经超过举证期限的证据不予认定，是正确的。

原审被告鲁翠娥对此问题，没有意见。

关于问题二，双方均认可2011版图册中没有本案涉案1098号鞋柜。

关于问题三，上诉人石明认为，在涉案专利申请以前已经生产与涉案专利相同外观的产品。

其提交为生产鞋柜而购进设备的收据，以及售后的保修单。

购买的时间为2013年1月20日，证明石明在涉案专利申请之前已经做好生产准备。

提交发货清单以及货物运单、国家家具质量监督检验中心（河北）检验报告、正定县质监局的检测报告及检查抽样单、石明厂家员工的证人证言、蒂中豪板木鞋柜图册（以下称石明2013版图册）。

上述证据中，发货清单及货物运单，正定县质监局的监测报告等均载明了被控侵权产品的型号，结合其他证据，能够证明在涉案专利申请之前，石明已生产与涉案专利外观相同的鞋柜。

石明2013版图册封面有“证明该图册2013年3月5日在我店制作。

特此证明”字样，落款为刘旭，并盖有“正定县城建文印社”公章，用以证明该图册是2013年3月5日印制，早于涉案专利的申请时间。

被上诉人陈书申对于上述证据，坚持其原审意见。

认为均超过举证期限提交。

对国家家具质量监督检验中心（河北）检验报告的真实性没有异议，但是认为该证据与本案无关联性，该检验报告中未载明任何产品型号的内容；

对正定县质监局的报告及抽样检验单的真实性有异议，认为产品型号囊括了所有本次起诉的被控侵权产品型号，且其中工作人员的姓名有明显错误。

上述证据中载明石明的生产时间为2013年3月1日，抽样时间是3月6日，与证人证言陈述的内容“半个月生产九款产品”的内容相矛盾。

石明2013版图册是在2013年3月5日印制，是不真实的，图册本身不能证明印制时间，且印刷部门的证明不真实。

原审被告鲁翠娥称，图册中的图片的电子版，是经营陈书申“双双飞”鞋柜时，陈书申提供的。

本院经审理查明，原审查明的事实基本属实。

另查明，石明认可涉案专利外观设计，被控侵权产品外观，与其提交的2013版图册中相应图片中的产品的外观均完全一致。

本院认为，陈书申的涉案外观设计，经国家知识产权局审查授权，该专利目前处于合法有效状态，应依法受到保护。

任何单位或者个人未经陈书申许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。

本案中，关于原审时石明所提交的证据是否超过举证期限，能否作为定案依据的问题。

根据原审所确定的举证期限，以及证据交换笔录等内容，可以看出石明提交的2011陈书申图册、正定县质量技术监督局检验报告及抽样单等证据确系在原审举证期限之后提交，但考虑上述证据与本案基本事实有关，本院应就上述证据予以审查。

关于涉案专利的外观是否属于现有设计的问题。

本案涉案1098号鞋柜在石明提交的陈书申2011版图册中没有。

因此，石明没有证据证明其生产的涉案1098号鞋柜属于现有设计。

关于在陈书申申请涉案专利前，石明是否已生产与涉案专利相同外观产品的问题。

从石明提交的相关证据来看，其提交的2013年之前的物流销售票据及检验部门的检验报告抽样单等证据，仅记载了产品型号，该型号并未反映所涉及产品的外观，产品型号与涉案具体产品外观之间无法形成同一确定关系。

即无法确定涉案专利申请日之前石明销售的产品外观，进而无法与涉案专利设计是否一致进行比对。

其提交的石明2013版图册，仅有印刷部门在该图册封面上出具的书面证言，不足以证明该图册的印刷时间是在涉案专利申请日之前，因此上述证据均不足以证明石明在涉案专利申请日之前其生产的产品（鞋柜）与涉案专利设计相同。

因此，即使石明所提交的证据均未超过举证期限，也不足以证明其关于“涉案专利为现有设计”和“在涉案专利申请日前，石明已生产与涉案专利外观相同的产品”的上诉主张。

石明生产被控侵权产品鞋柜的行为，鲁翠娥及王敏销售被控侵权产品鞋柜的行为，侵害了陈书申涉案专利权，应当承担停止侵权及赔偿损失等责任。

原审考虑鲁翠娥、王敏所销售的被控侵权产品系石明所提供，判决二人停止销售被控侵权产品，符合法律规定。

原审考虑石明的侵权情节、侵权行为性质、持续时间，以及涉案专利的技术程度和陈书申为制止侵权的合理费用支出等内容酌情确定由其赔偿陈书申损失20000元亦符合法律规定。

综上，上诉人石明的上诉主张不能成立，本院不予支持。

原审判决认定事实基本清楚，适用法律得当，应当予以维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1050元，由石明承担。

本判决为终审判决。