广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2015）粤高法民三终字第64号上诉人（原审被告）：广州市安祺拉模特道具有限责任公司，住所地：广东省广州市白云区石井街大朗北路下桥工业区2号。

法定代表人：张治非，该公司总经理。

委托代理人：邱斌斌，广东同益律师事务所律师。

委托代理人：胡小颜，广东同益律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：东莞积奇模特儿衣架有限公司，住所地：广东省东莞市沙田镇穗丰年村。

法定代表人：杨剑峰，该公司总经理。

委托代理人：陈海锋，该公司职员。

上诉人广州市安祺拉模特道具有限责任公司（以下简称安祺拉公司）因与被上诉人东莞积奇模特儿衣架有限公司（以下简称积奇公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服广东省广州市中级人民法院（2014）穗中法知民初字第66号民事判决，向本院提起上诉。

本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

积奇公司诉称：2008年12月4日，积奇公司向中国国家知识产权局申请了名称为“女性模特头部（1）”的外观专利，2009年12月2日，被中国国家知识产权局授予外观专利权，其专利号为200830253508.8。

积奇公司获得了本案专利权后，投入了大量的资金和人力、物力对该专利进行了开发，其生产出的专利产品深受客户欢迎，积奇公司因此迅速打开了市场销路，获得了较好的经济效益。

但是，本专利产品推出市场后不久，发现安祺拉公司未经允许，生产并销售同积奇公司专利产品相同的产品，使得积奇公司的产品市场销量大减。

安祺拉公司在未经许可的情况下，擅自实施本案专利的行为严重侵犯了积奇公司的合法权益，其侵权行为给积奇公司造成了巨大的经济损失。

为维护自身的合法权益，请求法院判令：1、安祺拉公司立即停止生产、许诺销售、销售侵犯专利号为200830253508.8的外观专利权的侵权行为；

并销毁未销出的侵权产品和生产侵权产品的专用模具；

2、安祺拉公司因侵犯本案专利而给积奇公司造成的经济损失人民币10万元；

3、安祺拉公司承担积奇公司因本案购买侵权产品的费用、公证费5880元；

4、安祺拉公司承担本案的全部诉讼费用。

安祺拉公司答辩称：一、安祺拉公司对涉案专利提起了无效宣告，请求法院中止审理；

二、安祺拉公司产品采用的是现有设计，不构成对积奇公司专利的侵犯；

三、安祺拉公司产品和积奇公司的专利从整体上看差异较大，且安祺拉公司仅少量的销售了被控侵权产品，获利很少，即使侵权也不应承担高额赔偿。

原审法院经审理查明：积奇公司是专利号为zl200830253508.8，名称为“女性模特头部（1）”外观设计专利权人。

该专利的申请日是2008年12月4日，授权公告日是2009年12月2日，最后一次缴费时间是2014年6月5日。

该专利授权公告图片如下（简要说明：1、右视图与左视图对称，省略右视图；

2、仰视图为不常见图，省略仰视图）：主视图后视图左视图俯视图2013年10月16日，积奇公司委托代理人陈海锋来到广东省广州市站南路19号首层的招牌显示为“安祺拉模特货架展示中心”的店面。

在公证员唐毅、公证员助理陈欣的现场监督下，陈海锋购买了模特产品三个，取得编号为no.0007697的销售单据、编号为7026245的收据各一张，名为“张某”的名片一张。

广东省广州市南方公证处对上述购买过程进行了公证，并出具了（2013）粤广南方第105262号公证书。

庭审中，经当场拆封上述公证书所附封存物，其外包装盒上有“安祺拉angela”字样，内有被诉侵权产品一个。

安祺拉公司确认该被诉侵权产品是其销售，但主张是其委托天资模特厂生产。

该被诉侵权产品外观照片如下：主视图后视图左视图俯视图经比对，积奇公司认为被诉侵权产品与其专利整体视觉一致，只有细微的差别，构成近似。

安祺拉公司认为积奇公司的专利是一个模特头部，被诉侵权产品是一个半身像；

模特头部凸起的菱角的位置及宽度不同；

从主视图看，模特侧脸脸颊的斜线不同，专利图片比较陡峭，而被诉侵权产品比较圆滑。

2013年11月18日，积奇公司委托代理人陈海峰来到广东省广州市南方公证处。

在公证员唐毅、公证员助理陈欣的现场监督下，使用公证处保全证据专用电脑（电脑及网络环境已经公证员查验）对网址http／／shop1372352387134.1688.com，名称为“广州市安祺拉模特道具有限公司”的网站展示涉嫌侵权产品进行了证据保全。

广东省广州市南方公证处对上述过程进行了公证，并出具了（2013）粤广南方第116648号公证书。

庭审中，安祺拉公司确认上述网站是该公司开办，双方当事人确认该公证书中所附的产品图片没有与积奇公司专利相近似。

另查明，安祺拉公司于2014年3月7日对涉案专利提出无效宣告请求，国家知识产权局于2014年4月10日发出6w104311号无效宣告请求受理通知书。

安祺拉公司提供了申请号为wodm／050733的专利文件及一本外文杂志拟证明被诉侵权产品采用的是现有设计，不构成侵权。

安祺拉公司提供了阿里巴巴网站产品销售记录、产品代加工协议书、送货单等三份证据拟证明被诉侵权产品不是其生产的，是该公司委托案外人天资模特厂生产。

安祺拉公司仅少量地销售被控侵权产品，获利很少不应承担高额赔偿。

又查明，2014年1月13日，积奇公司以安祺拉公司侵害专利为由向原审法院提起2起诉讼，案号为（2014）穗中法知民初字第66、67号。

积奇公司为证明其合理开支，提交了5000元的公证费发票及2440元的购买被诉侵权产品收据。

积奇公司确认上述费用是共同用于上述两案。

再查明，安祺拉公司于2013年5月31日成立，注册资本为50万元，经营范围是加工、制造、销售：模特道具、五金制品、玻璃钢制品、展示架、衣架、批发和零售贸易（不含危险化学品）。

原审法院认为：积奇公司是专利号zl200830253508.8，名称为“女性模特头部（1）”的外观设计专利权人。

他人未经积奇公司许可，不得为生产经营目生产、销售、许诺销售该专利产品。

一、关于本案是否应中止审理的问题《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第九条规定，人民法院受理的侵犯实用新型、外观设计专利权纠纷案件，被告在答辩期间内请求宣告该项专利权无效的，人民法院应当中止诉讼，但具备下列情形之一的，可以不中止诉讼：（一）积奇公司出具的检索报告未发现导致实用新型专利丧失新颖性、创造性的技术文献的；

（二）被告提供的证据足以证明其使用的技术已经公知的；

（三）被告请求宣告该项专利权无效所提供的证据或者依据的理由明显不充分的；

（四）人民法院认为不应当中止诉讼的其他情形。

经审查，安祺拉公司请求本案中止审理的理据并不充分，故原审法院依法驳回安祺拉公司关于中止审理本案的请求。

二、关于安祺拉公司是否侵权及其民事责任承担的问题外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准。

对于外观设计专利侵权与否的判断，应当以普通消费者的眼光从整体上观察被诉侵权产品与专利的差别，对于产品的整体视觉效果是否具有显著影响为尺度。

被诉侵权产品是模特，本案专利是模特头部，属相同类产品。

将被诉侵权产品外观设计与涉案专利公报上的图片比对，虽然有不同之处，但这些不同的部分，均属于细节部分，对于产品的整体视觉效果不具有显著影响。

故被诉侵权产品与涉案外观设计专利在整体视觉效果上无实质性差异，构成近似，落入涉案外观设计专利权的保护范围。

关于安祺拉公司提出的现有设计抗辩。

首先，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十条第二款的规定，提交外文书证，必须附有中文译本。

安祺拉公司提交的外文杂志没有中文翻译件，经原审法院告知，安祺拉公司仍然未提交中文翻译件。

故该证据材料形式上不符合法律要求，原审法院不予采纳。

其次，现有设计是指涉案专利申请日以前在国内外为公众所知的设计。

安祺拉公司提交的申请号为wodm／050733的专利的申请日为1999年4月29日，早于涉案专利的申请日，形式上符合现有设计抗辩的要求。

但安祺拉公司的现有设计抗辩是否成立，还需判断被诉侵权产品与现有设计是否相同或相近似。

本案中，安祺拉公司提交的申请号为wodm／050733的专利文件只有一张清晰度不高的模特正面视图，无法与被诉侵权产品进行整体的比对。

综上，安祺拉公司提供的上述证据不能证明被诉侵权产品与现有设计相同或相近似，故安祺拉公司的现有设计抗辩不能成立。

安祺拉公司确认销售了被诉侵权产品，但主张其不是生产者。

原审法院认为，首先，安祺拉公司的经营范围包括加工、制造、销售模特道具，具有制造能力。

其次，《最高人民法院关于产品侵权案件的受害人能否以产品的商标所有人为被告提起民事诉讼的批复》规定，任何将自己的姓名、名称、商标或者可资识别的其他标识体现在产品上，表示其为产品制造者的企业或个人，均属于《中华人民共和国民法通则》第一百二十二条的“产品制造者”和《中华人民共和国产品质量法》规定的“生产者”。

本案中，涉案被控侵权产品的外包装上标有“安祺拉angela”字样，且安祺拉公司亦自认该产品其委托天资模特厂生产，故原审法院认定涉案被诉侵权产品由安祺拉公司制造，安祺拉公司称其不是生产者的抗辩不能成立。

关于安祺拉公司是否许诺销售被诉侵权产品的问题。

根据《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十四条的规定，许诺销售，是指以做广告、在商店橱窗中陈列或者在展销会上展出等方式作出销售商品的意思表示。

积奇公司确认（2013）粤广南方第116648号公证书所附的产品图片没有与涉案专利相近似，积奇公司也未举证证明安祺拉公司存在其他许诺销售行为，故原审法院认为积奇公司称安祺拉公司许诺销售侵权产品的主张没有依据，不予支持。

安祺拉公司未经积奇公司许可，制造、销售与积奇公司涉案专利近似的产品，其行为已构成对积奇公司专利权的侵犯，应承担停止侵权和赔偿损失等民事责任。

积奇公司要求安祺拉公司停止制造、销售侵权产品，销毁库存侵权产品及生产该侵权产品的专用模具的诉讼请求，依据充分，原审法院予以支持。

关于本案的赔偿数额，因积奇公司并未举证证明其因该安祺拉公司的侵权行为所遭受的损失以及安祺拉公司因侵权所获得的利润，原审法院参考涉案专利的类型、安祺拉公司的经营规模、安祺拉公司侵权行为的性质和情节等因素，酌定安祺拉公司赔偿积奇公司经济损失及合理的维权费用25000元。

积奇公司请求赔偿数额超过上述酌定部分的，原审法院不予支持。

综上所述，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第一款第（一）、（七）项、第二款，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十一条的规定，判决：一、广州市安祺拉模特道具有限责任公司于本判决发生法律效力之日起立即停止制造、销售侵犯名称为“女性模特头部（1）”，专利号为zl200830253508.8的外观设计专利权产品的行为，销毁库存侵权产品及制造侵权产品的专用模具；

二、广州市安祺拉模特道具有限责任公司于本判决发生法律效力之日起十日内一次性赔偿东莞积奇模特儿衣架有限公司经济损失及合理费用人民币25000元；

三、驳回东莞积奇模特儿衣架有限公司的其它诉讼请求。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案一审案件受理费人民币2418元，由广州市安祺拉模特道具有限责任公司负担571元，东莞积奇模特儿衣架有限公司负担1847元。

安祺拉公司不服原审判决，向本院提起上诉称：1.原审判决中关于本案不应中止审理的认定存在严重的事实认定与法律适用错误。

安祺拉公司申请宣告涉案专利无效的证据充分，原审法院驳回安祺拉公司中止诉讼的请求是错误的。

2.原审判决关于被诉侵权产品落入涉案专利保护范围的认定错误。

被诉侵权产品与涉案专利存在多处不同，实际上已对产品的整体视觉效果产生了显著影响，与涉案专利不构成近似。

3.被诉侵权产品采用的是现有设计，不构成侵权。

4.原审判赔数额错误。

安祺拉公司仅仅委托他人生产少量被诉侵权产品，销售数量和获利金额少，原审判赔25000元缺乏事实与法律依据。

故上诉请求本院判令：1.撤销原审判决，驳回积奇公司的全部诉讼请求；

2.由积奇公司承担本案的诉讼费用。

积奇公司答辩称：安祺拉公司的上诉理由均不成立。

涉案专利已经国家知识产权局复审委员会审查决定，维持专利权有效，本案不存在中止诉讼的理由。

被诉侵权产品与涉案专利是相同的，原审判赔数额不高，请求本院维持原判。

本院经审理查明，原审法院查明事实属实，本院予以确认。

二审期间，积奇公司向本院提交国家知识产权局专利复审委员会于2014年10月16日作出的第24157号《无效宣告请求审查决定书》，拟证明涉案专利已经国家知识产权局专利复审委员会审查决定，维持专利权有效。

安祺拉公司对该证据的真实性、关联性予以认可，但认为其已经提起行政诉讼，该审查决定书尚未生效。

本院认为：本案系侵害外观设计专利权纠纷。

根据上诉人的上诉请求与理由，本案的争议焦点为：1.本案是否应中止诉讼；

2.被诉侵权产品是否构成侵权；

3.原审判赔数额是否合理。

一、关于本案是否应中止诉讼的问题根据国家知识产权局专利复审委员会于2014年10月16日作出的第24157号《无效宣告请求审查决定书》，本案所涉专利号为zl200830253508.8，名称为“女性模特头部（1）”外观设计专利经国家知识产权局专利复审委员会审查，仍被维持专利权有效，可见其权利状态稳定。

安祺拉公司上诉认为涉案专利权状态不稳，请求本案中止诉讼，显然不能成立，本院不予支持。

二、关于被诉侵权产品是否构成侵权的问题将被诉侵权产品的外观设计与涉案专利外观设计进行比对，二者的相同之处在于：均为模特头部的外观设计，头部均大致椭圆形，头部整体均为被多个平面削切，没有五官。

两者仅在削切平面的位置与角度上略有差异，但该细微差异对产品的整体视觉效果不产生影响，因此，原审法院认定被诉侵权产品的外观设计与涉案专利外观设计近似，被诉侵权产品已经落入涉案专利保护范围，并无不当，本院予以确认。

故安祺拉公司关于被诉侵权产品与涉案专利产品不近似的上诉理由不能成立，本院不予支持。

安祺拉公司还上诉认为，被诉侵权产品使用的是现有设计，故不构成侵权。

经查，安祺拉公司主张的现有设计即申请日为1999年4月29日、申请号为wodm／050733的外国外观设计专利文献，该文献只有一个视图，无法看出有平面削切的痕迹，整体仍是一个没有面部的普通托球体头部，故与被诉侵权产品被若干平面削切形成的面部存在较大差别，两者不构成近似，故安祺拉公司的现有设计抗辩不能成立，本院不予支持。

三、关于原审判赔数额是否合理的问题关于本案的赔偿数额，因专利权人并未举证证明其因安祺拉公司的侵权行为所遭受的损失或安祺拉公司的侵权获利所得。

根据《中华人民共和国专利法》第六十五条第二款“权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿”的规定，原审法院综合考虑涉案专利类别、安祺拉公司经营规模，被诉侵权行为的性质和情节、积奇公司的合理维权开支等因素，酌情判定赔偿数额为25000元，并无不当，安祺拉公司提出原审判决赔偿过高的主张，证据不足，本院不予支持。

综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

上诉人安祺拉公司上诉理由与请求均不能成立，本院予以驳回。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费2418元，由上诉人广州市安祺拉模特道具有限责任公司负担。

本判决为终审判决。