江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）苏中知民终字第00006号上诉人（原审原告）江苏红蚂蚁装饰设计工程有限公司，住所地江苏省苏州市娄门路246号。

法定代表人李荣，董事长。

委托代理人刘述生，北京市惠诚（苏州）律师事务所律师。

上诉人（原审被告）上海市红蚂蚁装潢设计有限公司昆山分公司，住所地江苏省昆山市花桥镇春天大道9号33室。

负责人王大信，总经理。

上诉人（原审被告）上海红蚂蚁装潢设计有限公司，住所地上海市浦东新区大团镇永春东路10号202室6号。

法定代表人王大信，总经理。

上列二上诉人共同委托代理人周文革，上海元才律师事务所律师。

上诉人江苏红蚂蚁装饰设计工程有限公司（以下称江苏红蚂蚁公司）因与上诉人上海市红蚂蚁装潢设计有限公司昆山分公司（以下称上海红蚂蚁昆山分公司）、上海红蚂蚁装潢设计有限公司（以下称上海红蚂蚁公司）侵害商标权纠纷一案，不服昆山市人民法院（2014）昆知民初字第0211号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2015年1月9日受理后依法组成合议庭，于2015年3月6日公开开庭审理了本案。

上诉人江苏红蚂蚁公司委托代理人刘述生、上诉人上海红蚂蚁昆山分公司和上诉人上海红蚂蚁公司的共同委托代理人周文革到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

江苏红蚂蚁公司一审诉称，其成立于1999年3月20日，从事室内外装饰装潢；

环境景观艺术，房屋建筑等业务。

2002年4月15日江苏红蚂蚁公司向国家工商行政管理总局商标局提出“紅螞蟻、英文REDANT及图案”商标注册申请，2003年10月28日获得核准注册（注册号：3145605），核定使用在室内装饰设计；

建筑咨询；

建筑制图；

工程等42类服务项目上。

江苏红蚂蚁公司从成立之日起，一直致力于红蚂蚁品牌打造，在全国成立了多家分公司及红蚂蚁关联企业，长期和各类媒体合作，投入大量人力、物力、资金。

经过10多年的苦心经营，江苏红蚂蚁公司的红蚂蚁商标已经获得了市场认可，在行业中占据重要地位，并且获得江苏省工商行政管理局颁发的“江苏省著名商标”；

江苏省苏州工商新政管理局颁发的“苏州知名商标”、“苏州市企业知名字号”；

中国建筑装饰协会颁发的“知名品牌企业”、“最具影响力企业”、“中国最具影响力的十大家居设计机构”、“百强企业”、“五星级企业”、“优秀企业”、“AAA诚信企业”；

江苏省装饰装修行业协会颁发的“江苏省优秀家庭装饰示范企业”、“江苏省优秀装饰企业”；

江苏省消费者协会颁发的“诚信单位”；

中国装饰装修及材料指数系统和中国家居产业TOP10研究组联合颁发的“中国家居产业百强企业”；

全国工商联家具装饰业商会颁发的“十大家装品牌”等荣誉称号。

经市场调查，江苏红蚂蚁公司发现上海红蚂蚁昆山分公司、上海红蚂蚁公司未经其许可擅自以“红蚂蚁”为字号进行工商登记，并且突出使用，与江苏红蚂蚁公司所从事的服务行业完全相同，均为室内外装饰设计行业。

2011年7月23日，江苏红蚂蚁公司诉上海红蚂蚁昆山分公司、上海红蚂蚁公司商标侵权，经江苏省昆山市人民法院调解，双方达成调解协议如下：“上海红蚂蚁装潢设计有限公司昆山分公司自本协议签订之日起规范使用企业名称，不得有简化使用“红蚂蚁”字样的行为。

”2012年6月4日，江苏红蚂蚁公司诉上海红蚂蚁公司商标侵权，经上海法院审理后，上海市高级人民法院依法作出判决：“被告上海红蚂蚁公司立即停止侵害原告江苏红蚂蚁公司第3145605号注册商标专用权的行为。

”经江苏红蚂蚁公司近期市场调查，发现上海红蚂蚁昆山分公司、上海红蚂蚁公司虽然因商标侵权遭受两次诉讼，但是并没有依照调解协议约定及判决要求，规范使用其企业名称，上海红蚂蚁昆山分公司在其经营场所的户外广告牌、电子广告牌、玻璃窗、车子、楼梯间墙体及宣传彩页上仍然突出使用“红蚂蚁”文字，继续侵犯江苏红蚂蚁公司商标专用权，其主观上恶意侵权显露无疑，完全无视法院调解协议及判决存在。

2014年7月7日，江苏红蚂蚁公司向江苏省苏州市吴中区公证处申请证据保全，对上海红蚂蚁昆山分公司、上海红蚂蚁公司的上述侵权行为进行了证据保全。

被告的上述行为严重侵害了原告的合法商标权，特向法院提起诉讼，请求法院判令：1、上海红蚂蚁昆山分公司立即停止商标侵权行为，规范使用其企业名称；

2、上海红蚂蚁昆山分公司、上海红蚂蚁公司向江苏红蚂蚁公司连带赔偿200000元；

3、江苏红蚂蚁公司为维权支付的合理开支12500元及一审案件诉讼费用由上海红蚂蚁昆山分公司、上海红蚂蚁公司承担。

上海红蚂蚁昆山分公司、上海红蚂蚁公司一审共同辩称：1、其从未实施过侵害江苏红蚂蚁公司商标专用权的行为，其在经营中使用的是自己的注册商标。

上海红蚂蚁公司于2003年9月申请并于2006年1月4日经商标局核准注册第3739078号注册商标，该注册商标与江苏红蚂蚁公司的注册商标不存在冲突，自2003年9月成立至今，上海红蚂蚁昆山分公司、上海红蚂蚁公司在对外宣传、刊发广告、经营活动中，均使用自己的注册商标。

2、上海红蚂蚁昆山分公司、上海红蚂蚁公司企业字号“红蚂蚁”核准早于江苏红蚂蚁公司商标核准注册日，享有在核准行政区域的在先使用权。

江苏红蚂蚁公司商标中“紅螞蟻”三字显著性低，且其经营服务范围仅局限于江苏省，上海红蚂蚁昆山分公司、上海红蚂蚁公司在上海市使用“红蚂蚁”字号，不会使相关公众产生混淆和误认，不构成对江苏红蚂蚁公司商标权的侵害。

3、江苏红蚂蚁公司的商标系图形加文字的组合商标，其中蚂蚁图案所占面积大、视觉吸引力大，应是其主要部分，而“紅螞蟻”字样，与简体“红蚂蚁”相比虽然读音相同但整体外观存在差异，同时从商标显著性来看，“红蚂蚁”不是臆造词组，属于中文通用词组，显著性较低，上海红蚂蚁昆山分公司、上海红蚂蚁公司使用的“红蚂蚁”文字与江苏红蚂蚁公司的注册商标不构成相同或近似。

4、上海红蚂蚁昆山分公司、上海红蚂蚁公司在使用“红蚂蚁”进行商业宣传时未突出使用，是注册商标与“红蚂蚁”一并使用，通常在文字前标注自己的注册商标，是商标与字号的共同宣传，不可能使相关公众产生混淆和误认，不构成对江苏红蚂蚁公司商标专用权的侵害。

5、江苏红蚂蚁公司就同一事实和请求已于2011年在昆山法院诉讼并达成调解，上海红蚂蚁昆山分公司、上海红蚂蚁公司已经按照协议履行。

上海红蚂蚁昆山分公司系经过整改后拍好照片，经过江苏红蚂蚁公司确认后才在法院的主持下达成的调解协议，这些年来上海红蚂蚁昆山分公司对外宣传的使用情况和调解时提供的照片没有区别，故江苏红蚂蚁公司的再次诉讼违反了“一事不再理”原则。

江苏红蚂蚁公司多次提起诉讼，其目的是希望通过诉讼达到借助上海红蚂蚁昆山分公司、上海红蚂蚁公司的知名度提升其知名度，属于浪费司法资源的恶意诉讼。

综上，请求法院驳回江苏红蚂蚁公司的全部诉讼请求。

一审法院查明：江苏红蚂蚁公司成立于1999年3月20日，经营范围系室内外装饰装潢；

环境景观艺术、房屋建筑、建筑玻璃幕墙、壁画及雕塑设计、施工；

下设家具制造分公司。

江苏红蚂蚁公司系第3145605号“紅螞蟻、英文REDANT及蚂蚁图案”商标权人，该商标于2003年10月28日经核准注册，核定服务项目为第42类“室内装饰设计；

建筑咨询；

建筑制图；

建筑学；

工业品外观设计；

包装设计；

材料测试；

工程；

艺术品鉴定；

服装设计”，注册有效期至2023年10月27日。

江苏红蚂蚁公司在昆山市环北路32号设立了一家分公司，在昆山市花桥镇上未设立分公司。

上海红蚂蚁公司成立于2003年9月2日，经营范围为室内装潢、设计；

木制品，加工；

五金建材，销售；

园林绿化，市政工程，其企业名称于2003年8月7日获得上海市工商行政管理局预先核准。

上海红蚂蚁昆山分公司成立于2009年8月3日，经营范围为室内外装潢、设计；

五金建材销售；

园林绿化，市政工程。

上海红蚂蚁公司法定代表人王大信于2006年1月14日申请注册了第3739078号商标，核定服务项目为第37类“室内装潢”。

2014年7月13日江苏省苏州市吴中公证处公证员许健与工作人员周洋根据江苏红蚂蚁公司的代理人刘述生的请求，随刘述生、徐向荣来到昆山市花桥春天大道，对位于该大道9号16室的相关情况进行取证。

在该地点，根据刘述生的指示，公证人员对昆山市花桥春天大道标有9号16室字样的建筑物所悬挂“上海红蚂蚁装潢设计有限公司”字号标识及其有相关内容的广告标识、办公时间内容的广告标识、电子滚动显示屏显示的内容等情况利用公证处数码相机予以拍照记录进行取证；

根据刘述生的指示，公证人员对该建筑物西侧的路面一车身张贴有“上海红蚂蚁装饰（花桥店）”等字样及类似商标图形的广告标识的情况利用本处数码相机予以拍照记录进行取证；

根据刘述生的指示，公证人员对位于该建筑物西侧楼道入口处悬挂有“上海红蚂蚁装潢请上三楼”字样的标牌及其他相关某甲根据刘述生的指示，公证人员对该建筑物东侧外墙悬挂有“上海红蚂蚁装潢国家二级资质”及类似商标图形的广告标识及其他相关某乙根据刘述生的指示，公证人员随徐向荣来到位于昆山市花桥春天大道9号16室的三楼，由徐向荣索取获得一份标注有“上海红蚂蚁装潢·设计”字样的彩色宣传杂志一份，并当场将此宣传杂志交付公证人员保管，后回到公证处，将宣传杂志原件封存入档案袋内。

江苏省苏州市吴中公证处于2014年7月23日出具（2014）苏吴证民内字第3180号公证书，后附照片、光盘及宣传册。

上述公证书所附照片显示：1、位于昆山市花桥春天大道9号16室北侧户外楼房顶处悬挂有“上海红蚂蚁装潢设计有限公司”字样的广告标识，位于北侧三楼、四楼窗户玻璃张贴有“红蚂蚁装潢”等字样的广告标识；

2、位于昆山市花桥春天大道9号16室西侧户外楼房顶处悬挂有“上海红蚂蚁装潢”字样的广告标识，位于西侧三楼、四楼窗户玻璃张贴有“红蚂蚁装潢”等字样的广告标识，且在该楼西侧的楼道处悬挂有一电子滚动显示屏，其滚动字幕显示有“上海红蚂蚁装潢”等字样信息，楼道入口处悬挂有“上海红蚂蚁装潢请上三楼”字样的标牌，楼内墙内张贴有“上海红蚂蚁装潢”等字样的广告标识；

3、位于昆山市花桥春天大道9号16室西侧路面停放的小型车辆，该车后挡风玻璃上张贴有“上海红蚂蚁装饰（花桥店）”等字样的广告标识；

4、位于昆山市花桥春天大道9号16室东侧，其三楼阳台栏杆外侧悬挂有“上海红蚂蚁装潢”、“红蚂蚁装潢国家二级资质”字样的广告标识。

上述公证书封存的宣传册显示：1、封面上印有“红蚂蚁装潢·设计”、“第3739078号商标”、“上海”、“SHANGHAI”“HONGMAYI”等字样；

2、内页的左上角或右上角印有“红蚂蚁装潢·设计”字样，其中“红蚂蚁”三字用红色字体，区别与其他字体颜色。

另，上海红蚂蚁公司的网站上多处显示有“上海红蚂蚁装潢”字样。

江苏红蚂蚁公司为证明自己的注册商标是知名商标，其企业本身亦具有较大的知名度，提供了自2003年度至2013年度获得的荣誉证书37份以及推荐函1份。

其中，2005年、2008年原告所有的第3145605号商标被苏州市工商局认定为“苏州市知名商标”；

2007年，江苏红蚂蚁公司使用的红蚂蚁企业名称字号被苏州市工商局认定为“苏州市企业知名字号”；

2011年、2013年江苏红蚂蚁公司所有的第3145605号商标被江苏省工商局认定为“江苏省著名商标”。

上海红蚂蚁公司为证明其在家庭装饰行业的知名度，提供了2003年度至2014年度获得的荣誉证书84份，其多次被上海市装饰装修行业协会评为“上海市信得过家庭装饰企业”、“装饰装修行业立功竞赛先进公司”等。

2010年2月6日江苏红蚂蚁公司与案外人盐城市红蚂蚁装饰设计工程有限公司签订《商标使用许可合同》，其将第3145605号商标许可给案外人使用，许可使用费为100000元／年，该商标使用许可合同经国家商标局备案。

江苏红蚂蚁公司为证明其为本案诉讼支出的合理费用，提交了委托代理合同及代理费发票，主张律师费9000元；

提交了公证费发票，主张公证费3000元；

提交了查档费发票，主张查档费300元；

提交了加油及过路费发票，主张交通费300元。

另查明：2011年7月23日江苏红蚂蚁公司以商标侵权为由将上海红蚂蚁昆山分公司、上海红蚂蚁公司诉至昆山市人民法院，后达成调解协议如下：上海红蚂蚁昆山分公司自本协议签订之日起规范使用企业名称，不得有简化使用“红蚂蚁”字样的行为；

上海红蚂蚁昆山分公司、上海红蚂蚁公司自本协议签订之日起承诺江苏省经营范围仅限于昆山市花桥商务区，并赔偿江苏红蚂蚁公司各项经济损失18630元等。

该案在审理过程中，上海红蚂蚁昆山分公司、上海红蚂蚁公司当庭提交了整改照片五张，照片显示“上海红蚂蚁装潢”宣传标识，江苏红蚂蚁公司对该证据当庭的质证意见为：“对该照片的真实性需要庭后核实，但是认为上海红蚂蚁昆山分公司、上海红蚂蚁公司的侵权行为已经存在，且整改后个别地方仍然突出使用红蚂蚁”。

一审法院认为，江苏红蚂蚁公司系第3145605号“紅螞蟻、英文REDANT及蚂蚁图案”商标权人，其商标专用权受法律保护。

根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条规定，将他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的，属于侵犯注册商标专用权的行为。

现江苏红蚂蚁公司主张，上海红蚂蚁昆山分公司在户内、户外广告牌、广告横幅上使用“上海红蚂蚁装潢设计有限公司”、“上海红蚂蚁装潢”、“红蚂蚁装潢”字样；

车身广告上使用“上海红蚂蚁装饰（花桥店）”字样；

宣传册上使用“红蚂蚁装潢·设计”字样；

网站上使用“上海红蚂蚁装潢”字样系突出使用其“红蚂蚁”的字号，侵害了江苏红蚂蚁公司的注册商标专用权。

对此，一审法院认为，第一、江苏红蚂蚁公司商标核定服务项目包括室内装饰设计，上海红蚂蚁昆山分公司的经营范围包括室内外装潢，故二者属于基本相同的服务。

第二、江苏红蚂蚁公司商标系“紅螞蟻、英文REDANT及蚂蚁图案”，就我国家装行业普通消费者的一般注意力以及诵读、记忆习惯而言，该商标的繁体中文“紅螞蟻”部分具有较强的识别性，系该商标的主要部分。

上海红蚂蚁昆山分公司、上海红蚂蚁公司的字号“红蚂蚁”与江苏红蚂蚁公司商标中文繁体“紅螞蟻”相对比，仅存在简繁体的差别，其文字的读音、含义均相同。

二者在相同的家装服务中作为商业标识使用，易使相关消费者对服务的来源产生误认或者认为其来源与江苏红蚂蚁公司注册商标的服务有特定的联系，故二者构成近似。

第三、所谓企业字号的突出使用，是指将与注册商标文字相同或相近似的字号从企业名称中脱离出来、醒目的使用。

对于上海红蚂蚁昆山分公司的涉案行为，是否系突出使用企业字号，一审法院逐一认定如下：对于上海红蚂蚁昆山分公司在其户外广告牌上使用“上海红蚂蚁装潢设计有限公司”字样，虽然其“上海红蚂蚁装潢”与“设计有限公司”系分两行排列，但未将“红蚂蚁”字号从企业名称中脱离，故不构成突出使用；

对于在户内、户外广告牌及网站上使用“上海红蚂蚁装潢”字样，虽然并未显示出全部的企业名称，但其企业名称后半部分“设计有限公司”能被消费者较容易联想出来，且“上海红蚂蚁装潢”字样的使用也未将“红蚂蚁”脱离出来，故不属于突出使用；

对于在车身广告上使用的“上海红蚂蚁装饰（花桥店）”字样，虽然“上海”与“红蚂蚁装饰（花桥店）”系分两行排列，但从视觉上看，“上海”与“红蚂蚁装饰（花桥店）”仍是一个整体，没有被割裂开来，同时“红蚂蚁”也未从企业名称中脱离，故不属于突出使用。

对于户外玻璃窗上、广告横幅上使用“红蚂蚁装潢”字样，脱离了企业名称中企业所在地的行政区划，故属于突出使用；

对于在宣传册上使用“红蚂蚁装潢·设计”字样，虽然封面上也标有“上海”字样，但其所处位置与“红蚂蚁装潢·设计”字样明显割裂开来，字体及大小也存在差异，且“红蚂蚁”三字系红色字体，较为醒目，故属于突出使用。

虽然上海红蚂蚁昆山分公司、上海红蚂蚁公司主张在“红蚂蚁”三字的前面印有被告上海红蚂蚁公司的商标，不可能使相关公众产生混淆和误认，对此，一审法院认为，由于上海红蚂蚁昆山分公司、上海红蚂蚁公司未提交证据证明该商标在市场上有着排除混淆和误认的较高知名度，故本院对上海红蚂蚁昆山分公司、上海红蚂蚁公司的该项主张不予采信。

第四、虽然特定行业的经营者可以适当简化使用企业名称，但是企业名称的简化不应侵害他人的合法权益。

江苏省与上海市作为相邻省市，相互间消费者的流动性大，且本案诉争的侵权行为发生在昆山花桥，属于江苏省内。

江苏红蚂蚁公司的商标在江苏省内具有较高的市场知名度，上海红蚂蚁昆山分公司应规范使用其经核准登记的企业名称，确保消费者能够清楚的识别、区分出市场的交易主体。

上海红蚂蚁昆山分公司在户外玻璃窗上、广告横幅上简化使用“红蚂蚁装潢”以及在宣传册上简化使用“红蚂蚁装潢·设计”字样，易造成相关消费者对服务主体的混淆或关系的误认。

综上，上海红蚂蚁昆山分公司在经营活动中突出使用其“红蚂蚁”字号的行为，已构成对江苏红蚂蚁公司注册商标专用权的侵害，应当依法承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

上海红蚂蚁公司对上海红蚂蚁昆山分公司的侵权赔偿承担补充赔偿责任。

关于上海红蚂蚁昆山分公司、上海红蚂蚁公司辩称江苏红蚂蚁公司就同一侵权事实曾提起诉讼，并已协商解决，现江苏红蚂蚁公司再次诉讼，违背了“一事不再理”原则，对此，一审法院认为，前次诉讼的侵权行为与本案被控侵权行为在侵权时间上存在先后，本案被控侵权行为不论是上次侵权行为的延续还是新的侵权行为均不阻碍江苏红蚂蚁公司向上海红蚂蚁昆山分公司、上海红蚂蚁公司主张相关权利，故对上海红蚂蚁昆山分公司、上海红蚂蚁公司的该项抗辩意见一审法院不予采纳。

关于上海红蚂蚁昆山分公司、上海红蚂蚁公司辩称涉案被控侵权行为系在前次诉讼中上海红蚂蚁昆山分公司整改后，经江苏红蚂蚁公司确认同意，从上海红蚂蚁昆山分公司、上海红蚂蚁公司的现有证据看，无法证明涉案被控侵权行为已经江苏红蚂蚁公司确认同意，故对上海红蚂蚁昆山分公司、上海红蚂蚁公司的该项抗辩意见一审法院不予采纳。

关于上海红蚂蚁昆山分公司、上海红蚂蚁公司辩称已经再次整改，规范使用其企业名称，不构成侵权，并提供2014年10月8日拍摄的经营场所照片予以佐证，虽然从照片上显示上海红蚂蚁昆山分公司已对部分被控侵权行为进行重新整改，但并未涵盖本案所有的被控侵权行为，故上海红蚂蚁昆山分公司仍应对在经营活动中突出使用其“红蚂蚁”字号的行为承担停止侵权的民事责任。

关于上海红蚂蚁昆山分公司应承担的赔偿数额，因江苏红蚂蚁公司未举证证明其因侵权行为所遭受的具体损失，亦未能证明上海红蚂蚁昆山分公司的侵权获利数额，故一审法院综合考虑涉案注册商标的知名度、被控侵权行为的性质、上海红蚂蚁昆山分公司、上海红蚂蚁公司的经营规模以及江苏红蚂蚁公司为制止侵权行为所支出的合理开支等因素酌情予以确定。

综上，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条、《中华人民共和国商标法》第五十七条第（七）项、第第六十三条第一款、第三款、《中华人民共和国公司法》第十四条第一款、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第（一）项、第九条第二款、第十条、第十六条之规定判决：一、上海红蚂蚁昆山分公司立即停止侵害江苏红蚂蚁公司第3145605号注册商标专用权的行为；

二、上海红蚂蚁昆山分公司于判决生效之日起十日内赔偿江苏红蚂蚁公司经济损失及合理费用共计25000元。

上海红蚂蚁昆山分公司未能清偿部分，由上海红蚂蚁公司承担清偿责任。

三、驳回江苏红蚂蚁公司其他诉讼请求。

案件受理费4300元，由江苏红蚂蚁公司负担2000元，由上海红蚂蚁昆山分公司、上海红蚂蚁公司负担2300元。

上诉人江苏红蚂蚁公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求依法撤销一审判决，改判支持其一审全部诉讼请求，并由上海红蚂蚁昆山分公司、上海红蚂蚁公司承担诉讼费用。

理由为：一、一审法院认定车身广告上使用“上海”、“红蚂蚁装饰”，户内、户外广告牌、网站上使用“上海红蚂蚁装潢”，户外广告牌上使用“上海红蚂蚁装潢”、“设计有限公司”不构成突出使用，判定错误，且对上海红蚂蚁昆山分公司、上海红蚂蚁公司网站上使用“品牌红蚂蚁”文字未做出侵权判定；

二、一审法院判决的侵权赔偿金过低，首先，江苏红蚂蚁公司有权选择适用10万元／年的许可使用标准要求上海红蚂蚁昆山分公司、上海红蚂蚁公司承担赔偿责任，其次，上海红蚂蚁昆山分公司、上海红蚂蚁公司系再次侵权，属于典型的“恶意”侵权行为，且侵权行为超过2年，侵权表现形式多样，故上海红蚂蚁昆山分公司、上海红蚂蚁公司应属加倍赔偿的情形。

上海红蚂蚁昆山分公司、上海红蚂蚁公司二审答辩意见同其上诉意见。

上诉人上海红蚂蚁昆山分公司、上海红蚂蚁公司亦不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销一审判决第一、二项，依法改判驳回江苏红蚂蚁公司的诉讼请求，并由其承担一、二审的诉讼费用。

理由为：一、一审法院认定事实错误。

（一）“紅螞蟻”不具有显著识别性，故上海红蚂蚁昆山分公司系使用合法注册的企业字号，并没有侵害涉案商标专用权。

首先，“紅螞蟻”三字非涉案商标的主体部分，整个商标具有视觉冲击的是蚂蚁图案。

其次，蚂蚁作为昆虫名称，“紅螞蟻”三个字是无法被核准为注册商标的，“紅螞蟻”是依附于蚂蚁图案及艺术加工的“REDANT”而成为商标的一部分。

第三，江苏红蚂蚁公司在实际应用及宣传中，刻意强调繁体字“紅螞蟻”以引起相关公众注意。

（二）一审判定“二者在相同的家装服务中作为商业标识使用，易使相关消费者对服务的来源产生误认或者认为其来源与江苏红蚂蚁公司注册商标的服务有特定的联系”是错误的，首先，上海红蚂蚁昆山分公司未将“红蚂蚁”作为商业标识使用，“红蚂蚁”是上海红蚂蚁昆山分公司的企业字号，上海红蚂蚁昆山分公司在经营过程中使用的商业标识是自己的注册商标；

其次，江苏红蚂蚁公司对其涉案商标的不正规使用，使相关公众关注的是繁体“紅螞蟻”，而非其涉案商标，其行为恰恰淡化了其注册商标，而强化了其企业字号，如果二者存在冲突，那也是字号的冲突，属于不正当竞争范畴，而非商标侵权。

二、上海红蚂蚁昆山分公司在楼顶户外广告、办公室门面等醒目之处均使用的是“上海红蚂蚁装潢设计有限公司”全称，仅在玻璃窗上使用“红蚂蚁装潢”，当属合理使用，不会因该使用导致混淆、误认，故不构成企业字号的突出使用，一审法院将该企业简称的合理使用与周围环境割裂开来，是对事实认定错误、适用法律错误；

三、一审法院违背“一事不再理”原则，本案是“对判决、裁定、调解书已经发生法律效力，属于当事人又起诉的情形”，违背“一事不再理”原则。

1、就上海红蚂蚁昆山分公司的行为，双方已于2011年调解结案，调解时上海红蚂蚁昆山分公司提交的照片系经过江苏红蚂蚁公司确认，而一审法院没有将当时的照片予以核对，武断的认定“前次诉讼的侵权行为与本案被控侵权行为在侵权时间上存在先后”，是将江苏红蚂蚁公司认定的不侵权行为判定为侵权行为，一审法院不顾事实枉法裁判。

2、上海红蚂蚁昆山分公司使用宣传册的行为已为上海法院判决书认定，该判决要求上海红蚂蚁公司停止侵权行为，上海红蚂蚁公司至今未收到法院执行通知，亦不知法院执行情况和执行时所固定的状态，如果上海红蚂蚁昆山分公司目前状态及所诉宣传册为上海法院执行终结之状态，江苏红蚂蚁公司如认为该状态仍属侵权，应向执行法院申诉，而不是向法院起诉。

3、江苏红蚂蚁公司就相同的诉称侵权行为向上海多家法院提起了共八起诉讼，明显属于重复起诉和滥诉，违反一事不再理原则，应当驳回其起诉。

四、一审法院判决上海红蚂蚁公司承担江苏红蚂蚁公司的经济损失和合理费用没有事实依据，诉讼费分担比例与判决不符。

1、在已经生效的上海高院的判决书中，对江苏红蚂蚁公司要求上海红蚂蚁公司赔偿损失的诉请未予支持。

2、在多个系列案件中，江苏红蚂蚁公司提交的发票注明“款项未付，风险代理”字样，因此该律师费没有实际发生，江苏红蚂蚁公司应提交相应的付费凭证。

3、一审判决上海红蚂蚁公司昆山分公司赔偿江苏红蚂蚁公司经济损失及合理支出25000元，江苏红蚂蚁公司的诉请是212500元，判决数额是诉请的11.8%，而上诉人承担的诉讼费确是53.5%（2300元），一审判决上诉人承担的诉讼费过高。

江苏红蚂蚁公司二审答辩称：1、江苏红蚂蚁公司的涉案商标是由国家商标总局依法获准的注册商标，此商标的显著性不容置疑；

2、江苏红蚂蚁公司的商标由文字红蚂蚁、英文REDANT及红蚂蚁图案构成，该三要素表达的含义完全一致，均为红蚂蚁。

从消费者对商标的认知、识别、传诵、记忆习惯来讲，对该商标的认知系其主要识别部分为文字红蚂蚁，因此在本案中江苏红蚂蚁公司提交了该商标为著名商标等众多知名度证据，足以证明该商标具有相当高的知名度；

3、对方在上诉状中明确自认其使用的是企业字号，并非其名称，恰恰说明对方在突出使用企业字号，侵犯了江苏红蚂蚁公司的商标权；

4、本案中江苏红蚂蚁公司主张的是对方使用红蚂蚁文字侵犯了江苏红蚂蚁公司的商标权，并非主张对方使用M图形侵犯商标权，因此在此没有必要混淆视听；

5、有关上海红蚂蚁昆山分公司的侵权行为，不仅其使用红蚂蚁装饰侵犯了江苏红蚂蚁公司的商标权，同时其使用上海红蚂蚁装潢以及将上海红蚂蚁装潢和设计有限公司分两行在户外广告牌使用也属于突出使用，构成商标侵权。

因为该广告牌的长度足以排布对方全名称，而对方却刻意将之全名称分成两行排布，以突出使用红蚂蚁；

6、本案并不适用一事不再理，主要理由如下：一是两案侵权时间段不同，前案针对的是2011年7月23日之前的行为，而本案针对的是2012年8月11日至2014年8月11日之间的行为；

二是两案侵权主观意志不同，本案完全属于典型的恶意侵权行为；

三是两案侵权行为存在众多差异；

四是从证据角度讲，本案所取得的对方侵权证据均是2014年获取的，均为新证据，针对对方所谓的高院判决书涉及的宣传册等侵权证据，因上海高院案并不涉及昆山分公司，因此相关证据也不属于重复使用；

7、关于赔偿金，首先，上海高院判决未支持赔偿金属于没有依法判决，恳请法院在本案中依照商标法第六十三条之规定依法判决。

其次，从昆山法院判决书对诉讼费用分担的比例来看，对方至少应按照江苏红蚂蚁公司诉请的60%承担赔偿金，且江苏红蚂蚁公司也提供了商标许可使用合同及备案通知书，该事实也经法院认定。

同时，对方属于恶意侵权，因此江苏红蚂蚁公司请求法院依照商标许可使用的标准结合对方的恶意侵权行为支持江苏红蚂蚁公司的赔偿金请求。

江苏红蚂蚁公司二审中未提供新的证据。

上海红蚂蚁公司二审提交2014年10月16日上海市装修装饰协会的文件，证明上海红蚂蚁公司得到了上海市行业协会以及上海市民的广泛认可，得到了装修装饰行业最高等级五星级。

对一审法院查明的事实，江苏红蚂蚁公司无异议。

上海红蚂蚁公司和上海红蚂蚁昆山分公司认为江苏红蚂蚁公司将其涉案商标许可给案外人的许可使用费并未实际发生，且其提交的许可合同和备案通知已经到期，无法作为赔偿依据。

对上海红蚂蚁公司二审提交的证据，江苏红蚂蚁公司质证认为对其真实性没有异议，但对证明内容有异议，认为该证据不足以证明其所谓的知名度，江苏红蚂蚁公司在经营过程中获取的荣誉证书远远多于上海红蚂蚁公司，在本案中江苏红蚂蚁公司也提交了多份。

该证据指向的是上海红蚂蚁公司的企业名称，与红蚂蚁三个字没有任何直接的关联性。

根据当事人的举证和质证，并经法庭审核，就上海红蚂蚁公司举证证据，因江苏红蚂蚁公司对其真实性无异议，故本院对该证据的真实性予以认定。

就一审查明的事实，一审法院系根据双方共同认可的证据认定江苏红蚂蚁公司将其涉案商标许可给案外人使用，许可使用费为100000元／年，且该许可使用合同经国家商标局备案，但一审法院并未认定许可费是否实际支付，同时，一审法院裁判时并未将许可费作为赔偿数额的参考依据，故上海红蚂蚁公司和上海红蚂蚁昆山分公司对该查明事实的异议不能成立。

本案经二审审理查明：一、江苏红蚂蚁公司在一审中，并未主张上海红蚂蚁公司在网站上使用“品牌红蚂蚁”的行为构成侵权。

二、江苏红蚂蚁公司将其涉案注册商标许可给盐城市红蚂蚁装饰设计工程有限公司使用，使用期限自2010年1月1日起至2012年12月31日。

三、根据昆山市人民法院法庭审理笔录记载，本案各方当事人于2011年9月6日达成调解协议时，江苏红蚂蚁公司对上海红蚂蚁昆山分公司提交的整改照片的真实性并未予确认，且对其使用企业名称的行为仍有异议。

后各方当事人达成了调解协议，其中约定了“上海红蚂蚁昆山分公司自本协议签订之日起规范使用企业名称，不得有简化使用‘红蚂蚁’字样的行为”。

本案二审的争议焦点为：一、本案是否属于一事不再理的情形；

二、上海红蚂蚁昆山分公司的被控侵权行为是否构成对江苏红蚂蚁公司涉案注册商标权的侵害；

三、一审法院判定上海红蚂蚁昆山分公司赔偿经济损失及合理费用共计25000元是否适当；

四、一审法院对于诉讼费用分担的裁判是否具有法律依据。

本院认为：关于争议焦点一，依据双方于2011年9月6日达成的调解协议，上海红蚂蚁昆山分公司应依照协议约定履行其规范使用企业名称的义务，如其并未按照协议约定履行义务，再次实施了侵害江苏红蚂蚁公司注册商标专用权的行为，则江苏红蚂蚁公司有权基于不同的侵权事实对上海红蚂蚁公司的侵权行为提起诉讼。

本案中，上海红蚂蚁昆山分公司的被控侵权行为发生于2014年，而上海红蚂蚁公司和上海红蚂蚁昆山分公司所称的调解案件所指向的被控侵权行为发生于2011年，本案所涉被控侵权行为系新的侵权行为，江苏红蚂蚁公司基于新的侵权事实起诉上海红蚂蚁昆山分公司和上海红蚂蚁公司，并不违背“一事不再理”的原则。

其次，就上海红蚂蚁昆山分公司被控使用宣传册的行为，虽据其称已为上海法院判决书要求停止侵权行为，但如上所述，如其侵权行为并未停止或再次实施了侵权行为，无论该侵权行为是否发生在上海法院执行终结之后，权利人均有权就其新的侵权行为提起诉讼。

第三，虽上海红蚂蚁公司称江苏红蚂蚁公司就相同的侵权行为向上海多家法院提起的多起诉讼属于重复诉讼，但其并未提供证据证明本案被控侵权行为与上述上海法院所受理的案件系基于同一侵权行为或同一侵权事实，其主张缺乏相应的事实依据，本院依法不予采纳。

关于争议焦点二，首先，上海红蚂蚁昆山分公司在其户外玻璃上、广告横幅上使用“红蚂蚁装潢”、在其宣传册上使用“红蚂蚁装潢·设计”的行为属于将与涉案注册商标文字相近似的字号从企业名称中脱离出来、醒目的使用，容易使相关公众产生误认，故上述行为构成对江苏红蚂蚁公司涉案注册商标专用权的侵害。

其次，上海红蚂蚁昆山分公司在其户外广告牌上使用“上海红蚂蚁装潢设计有限公司”的行为，其虽未将企业字号完整排列于一自然行内，但系将企业名称以相同的字体完整标注，该行为不属于突出使用，依法不构成对江苏红蚂蚁公司注册商标权的侵害，江苏红蚂蚁公司的该项上诉理由不能成立。

第三，关于上海红蚂蚁昆山分公司在其户内、户外广告牌及网站上使用“上海红蚂蚁装潢”、在其车身广告上使用“上海”、“红蚂蚁装饰（花桥店）”的行为，本院认为，虽然上海红蚂蚁昆山分公司的上述两项使用行为未将“红蚂蚁”脱离企业名称突出使用，但“上海”属于行政区，“装饰”或“装潢”属于行业名称，其并不能起到区别与识别作用，同时，江苏红蚂蚁公司涉案注册商标在江苏区域内具有较高的知名度，上海红蚂蚁昆山分公司在江苏省内开展经营并实施了上述被控侵权行为，容易使相关公众产生混淆和误认，故其行为属于将与涉案注册商标近似的文字作为企业字号，并在与涉案注册商标相同的服务中突出使用，侵害了江苏红蚂蚁公司涉案注册商标专用权，一审法院对该两项被控侵权行为的认定不当，本院予以纠正。

关于上海红蚂蚁公司认为江苏红蚂蚁公司涉案注册商标中的“紅螞蟻”文字不具有显著识别性的主张，本院认为，虽然涉案注册商标中使用了繁体字，且该三个汉字在商标组成中并未占据主要面积，但“紅螞蟻”汉字作为商标的组成部分，为相关公众在传诵该商标时所使用的发音，且“红蚂蚁”在涉案注册商标所涉领域并非通用词或其它常见用词，其字义亦无专用或特定含义，故江苏红蚂蚁公司的涉案注册商标中的“紅螞蟻”文字足以使相关公众对其服务提供者加以识别，具有较强的识别性。

同时，上海红蚂蚁昆山分公司主张其未将“红蚂蚁”作为商业标识使用，“红蚂蚁”系其企业字号，本院认为，上海红蚂蚁昆山分公司使用其字号亦系在其经营活动中用以与其他服务提供者相区分，起到商业标识的作用，故一审法院认定其在家装服务中作为商业标识使用并无不当。

至于上海红蚂蚁昆山分公司认为江苏红蚂蚁公司对涉案商标的不正规使用，使相关公众关注的是繁体“紅螞蟻”而非涉案商标，如存在冲突，也是企业字号的冲突，本院认为，就江苏红蚂蚁公司不正规使用其注册商标的主张，上海红蚂蚁昆山分公司并无相关依据，故本案对其该上诉理由不予采纳。

对于上海红蚂蚁公司在其网站上使用“品牌红蚂蚁”的行为，江苏红蚂蚁公司并未在一审中主张，故一审法院未对该行为进行认定并无不当。

关于争议焦点三，因江苏红蚂蚁公司未提供其涉案注册商标许可使用费的实际支付凭证，且其商标使用许可合同已于2012年年底到期，故一审法院未参照该许可使用费标准并无不当。

在江苏红蚂蚁公司的实际损失和上海红蚂蚁昆山分公司、上海红蚂蚁公司因侵权的获利无法证明的情况下，一审法院根据涉案注册商标的知名度、被控侵权行为的性质，上海红蚂蚁昆山分公司、上海红蚂蚁公司的经营规模以及江苏红蚂蚁公司为制止侵权行为所支出的合理开支等因素综合确定赔偿数额25000元亦无不当。

关于红蚂蚁公司认为上海红蚂蚁昆山分公司属恶意侵权的主张，上海红蚂蚁昆山分公司曾因江苏红蚂蚁公司的起诉而对其使用企业名称的行为进行了整改，虽双方至签订调解协议时，并未对整改的效果达成一致意见，但并不能以此推断上海红蚂蚁昆山分公司整改后的行为属于恶意侵权，故对江苏红蚂蚁公司的该项上诉理由本院不予采纳。

关于上海红蚂蚁昆山分公司认为上海法院判决中未支持其赔偿金，故一审法院判决其赔偿经济损失无事实依据的主张，本院认为，鉴于上海法院判决所基于的事实与理由与本案并非同一，故其不能要求以该案判决作为本案是否判赔的依据，上海红蚂蚁昆山分公司的该项上诉理由本院不予采纳。

关于上海红蚂蚁昆山分公司认为江苏红蚂蚁公司在多起案件中提交的律师费发票注明“款项未付，风险代理”字样，该律师费未实际发生，故一审法院判决其承担律师费不符合法律规定的主张，本院认为，首先，本案中的律师费发票中并未记载上述字样，其次，一审法院并未判决上海红蚂蚁昆山分公司承担上述全部律师费，而是就江苏红蚂蚁公司的合理支出等因素综合考量后确定赔偿额，故对上海红蚂蚁昆山分公司的该项上诉理由本院不予支持。

关于争议焦点四，根据《诉讼费用交纳办法》第二十九条第二款的规定，一审法院依法对江苏红蚂蚁公司的诉讼请求并未全部支持，故其根据案件的具体情况决定江苏红蚂蚁公司承担部分诉讼费于法有据，并无不当。

上海红蚂蚁昆山分公司、上海红蚂蚁公司认为其承担88.2%的诉讼费过高无相关依据，故其主张不能成立。

综上，一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费8600元，由上诉人江苏红蚂蚁公司负担2580元，由上诉人上海红蚂蚁昆山分公司、上海红蚂蚁公司负担6020元。

本判决为终审判决。

审　判　长　　赵晓青代理审判员　　樊　华代理审判员　　林银勇二〇一五年四月二十七日书　记　员　　凌　媛附：本判决适用法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。