上海市徐汇区人民法院民 事 判 决 书（2014）徐民三（知）初字第681号原告磊若软件公司（RhinoSoftware，Inc.），住所地美利坚合众国威斯康辛州海伦威尔Bakertown西路***号。

法定代表人MarkP.Peterson，总裁。

委托代理人沈琲，上海申浩律师事务所律师。

委托代理人唐佳弟，上海申浩律师事务所律师。

被告上海三踏生物科技有限公司。

法定代表人傅荣。

委托代理人祝涵，安徽明一律师事务所律师。

第三人上海汉南网络技术有限公司。

法定代表人何国柱。

委托代理人何志华。

委托代理人杨金龙。

原告磊若软件公司（以下简称磊若公司）诉被告上海三踏生物科技有限公司（以下简称三踏公司）侵害计算机软件著作权纠纷一案，本院于2014年8月13日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。

经被告申请，本院于2014年11月25日追加上海汉南网络技术有限公司（以下简称汉南公司）为第三人参加诉讼。

本院于2015年2月2日进行了预备审理，同年4月9日公开开庭进行了审理，原、被告的委托代理人，第三人法定代表人和委托代理人到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

原告磊若软件公司诉称，原告注册在美利坚合众国（以下简称美国），系Serv-UFTP服务器软件全部版本的著作权人。

原告发现被告未经授权，在其运营的www.scitechbio.com网站（以下简称涉案网站）使用了Serv-U6.2版计算机软件（以下简称涉案软件）。

被告的行为侵害了原告就涉案软件享有的著作权，故原告诉至法院，请求判令被告：1.立即停止使用涉案软件；

2.在其官方网站（www.scitechbio.com）首页显著位置公开赔礼道歉；

3.赔偿原告经济损失及合理开支人民币（以下币种同）15万元；

4.承担本案诉讼费用。

被告三踏公司辩称，三踏公司对原告系涉案软件的著作权人不持异议。

但原告采用的计算机命令仅指向涉嫌侵权网站域名，并未确定对应的IP地址，原告也没有证明被告使用的计算机软件与原告享有著作权的计算机软件相同或实质性相似。

事实是三踏公司委托汉南公司开发和维护涉案网站，并向其交纳域名空间费用，鉴于涉案网站的所有软件均由第三人负责安装使用，而原告并未证明被告知道或者应当知道该软件侵权，所以被告不应承担赔偿责任，且原告关于赔偿金额的依据不足，故请求驳回原告的全部诉讼请求。

第三人汉南公司述称，汉南公司对原告系涉案软件的著作权人不持异议。

但第三人与被告之间的空间合作是2013年开始的，2012年的合同只涉及网站改版，不涉及租用网络空间，所以第三人与本案没有关联，不应承担侵权责任。

经审理查明：一、原告享有涉案软件著作权及授权起诉情况原告磊若软件公司系在美国设立的公司，于2004年开发完成Serv-UV6.0版计算机软件，该软件是一款FTP服务器软件，用户可以用其架设FTP服务器，进行文件上传、下载、流量控制、远程管理、安全防护等。

2012年，原告的授权代表向上海国惠知识产权代理有限公司签发授权委托书一份，主要内容为：原告授权该公司在2012年1月1日至2017年12月31日期间，作为原告处理法律事务的受托人，指派代理人代表原告对中国境内任何侵权人侵犯原告知识产权、不正当竞争及其他相关事务在中国提起诉讼（包括民事诉讼、行政诉讼、刑事自诉或公诉程序的一审、二审、再审和执行程序），并参加被告可能启动的其他任何相关司法程序。

授权范围为特别授权，包括提起诉讼、提交诉状和相关证据、调查取证、出庭并发表意见、承认、变更或放弃诉讼请求、和解或参加调解以及转委托等等。

该授权委托书在附件中列举了计算机软件的具体版本和发表时间，其中包括了涉案软件。

二、涉案网站的证据保全情况2012年10月30日，上海国惠知识产权代理有限公司向上海市东方公证处申请证据保全公证，在公证员黄某、公证人员娄某的现场监督下，该公司的代理人使用公证处电脑上网进行如下操作：点击、打开电脑桌面“开始”项下的“运行（R）”项，在“打开”右边的空格中输入“telnetwww.scitechbio.com21”，再点击“确定”按键后，计算机电脑界面显示有“220Serv-UFTPServerv6.2forWinSockready…”字样，将操作过程打印并保存，同时使用“屏幕录像专家”软件录制相关浏览过程的实时电脑屏幕显示。

上海市东方公证处为此出具（2012）沪东证经字第15512号公证书。

三、被告和第三人的基本情况及双方就涉案网站的合作情况被告三踏公司成立于2006年9月27日，注册资本为500万元，经营范围为“生物、化工”领域内的技术开发、技术咨询，化工原料及产品、仪器仪表、电脑及配件、日用百货、办公用品等。

第三人汉南公司成立于2003年7月18日，注册资本为50万元，经营范围为“计算机、电子”领域内的技术开发、技术咨询、技术服务、商务信息咨询（除经纪），网页设计制作，电脑图文设计（除广告），计算机、软件及辅助设备等。

涉案网站的主办单位为被告三踏公司。

2012年7月2日，三踏公司（甲方）与汉南公司（乙方）签订《网站改版合约》，约定“……服务内容为网站改版（改版内容，见附件《三踏生物网站改版功能需求》和《网站拓扑图》），价格4，500元……备注：网站首付款为：贰仟元整，余款待网站制作完成客户确认后付清余款……二、双方权利与义务1、甲方应按本合约规定按时支付网站制作费用……5、网站开发制作完成并在测试空间验收合格后，支付余款并上传到正式空间。

如果甲方提供空间，乙方将协助甲方上传网站。

版权归甲方所有，乙方可提供网站的源文件……7、服务期限内，乙方将免费为甲方提供网页维护，保证网站安全稳定的运行，若甲方需要增加新的网页或涉及到网站整体框架性调整，乙方可向甲方收取相关费用……”2012年7月5日，被告向第三人转账付款2，000元。

2013年9月5日，被告向第三人转账付款2，500元。

上述事实，除当事人陈述外，另有原告提供的（2013）沪长证经字第3912号公证书、（2012）沪东证经字第13872号公证书、（2012）沪徐证经字第7169号公证书、（2012）沪东证经字第15512号公证书，被告提供的《网站改版合约》、银行转账凭证、付款回单、银行交易明细表等证据在案佐证，本院予以确认。

审理中，原告提供（2012）沪东证经字第15521号公证书证明上海软众信息科技有限公司（以下简称软众公司）是其在中国授权的唯一分销商，并提交软众公司分别与案外人新华通讯社重庆分社和北京新网科技发展有限公司订立的《Serv-U软件采购合同》和《定货合同》及各自相应的发票和收款凭证，以此主张该公司出售Serv-U计算机软件的合同价格为涉案软件市场价格。

被告和第三人认可原告上述证据的真实性，但否认其与本案的关联性。

本院认为，《Serv-U软件采购合同》和《订货合同》中未列明软众公司向合同相对方提供的产品版本号，只注明是含一年软件版本升级的黄金版或者是含两年软件版本升级的版本，而原告未能证明被告主办网站中安装的软件与上述合同项下的软件是同一版本，并且被告也未享有版本升级等服务，故原告上述据以主张经济损失的证据，与本案缺乏关联性，本院不予采信。

审理中，被告提供2007年12月19日向第三人转账付款1，250元，2008年12月19日、2012年1月7日、2013年2月1日、2014年1月8日分别向第三人转账付款500元的票据，以及被告与第三人的QQ聊天记录和电话录音，主张其网站相关服务均是由第三人提供。

原告和第三人否认上述证据的关联性。

本院认为，被告提供的其与第三人之间往来款项的票据及QQ聊天记录并不能反映第三人为被告提供网络空间服务，电话录音里反映的空间租赁情况发生在2014年，而非本案证据保全公证时的2012年，故与本案没有关联。

综上，对于被告的上述证据和主张，本院不予采信。

另，被告在审理终结后提供其与第三人于2013年12月20日签订的《网站续费合约》，不符合法律规定，且与本案没有关联性，本院不再组织质证。

被告在法庭辩论终结后提出司法鉴定申请，不符合法律规定，本院不予准许。

本院认为，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条规定，当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据。

本案中，根据原告提供的公证书，在美国版权局官方网站的查询结果以及软件登记证明均显示涉案软件的著作权人为原告。

因此，在无相反证据的情况下，本院认定原告是涉案软件的著作权人。

《计算机软件保护条例》第五条第三款规定，外国人、无国籍人的软件，依照其开发者所属国或者经常居住地国同中国签订的协议或者依照中国参加的国际条约享有的著作权，受本条例保护。

原告注册于美国，美国与中国均为《伯尔尼保护文学和艺术作品公约》的成员国，故涉案软件的著作权受我国法律保护。

本案争议焦点在于：一、被告和第三人是否侵害了原告就涉案软件享有的著作权；

二、若构成侵权，则其应承担的民事责任。

关于焦点一，原告进行公证取证所使用的telnet命令是计算机程序中的正常命令，该命令的基本功能是允许用户远程登录计算机系统，即用户在本地运行telnet命令时，可登录到远程服务器，服务器再把运行结果返回本地。

本案中，原告通过telnet命令实施远程登录，获取涉案网站所在服务器使用的FTP服务器软件身份回馈信息，该信息显示为涉案软件。

被告认为原告仅凭telnet命令指认被告侵权，证据不足，应当进一步利用计算机ping命令获取涉案网站所在服务器的具体IP地址，才能确定侵权人。

对此，本院认为，根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。

鉴于原告通过证据保全公证证实了被告经营的涉案网站所在服务器使用了涉案软件，尽到了初步举证义务，而被告主张上述时间是由第三人为其提供网络空间租用服务，此为被告举证责任，但在审理期间，被告对此未能提供相应证据，故其关于第三人系实际侵权人的观点本院不予采纳。

被告未经原告授权许可使用涉案软件，侵害了原告就涉案软件享有的著作权。

关于焦点二，《计算机软件保护条例》第二十四条规定，除《中华人民共和国著作权法》、本条例或者其他法律、行政法规另有规定外，未经软件著作权人许可，复制或者部分复制著作权人的软件的，应当根据情况，承担停止侵害、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任。

故原告要求被告承担停止侵害和损害赔偿责任，本院予以支持；

而赔礼道歉只针对有情感的自然人，旨在自然人自我感觉人格尊严受到侵害时恢复内心自我评价，而本案原告既非自然人，也未因被告的侵权行为降低自我评价，故原告要求被告公开赔礼道歉的诉讼请求，本院不予支持。

关于赔偿数额的确定。

《中华人民共和国著作权法》第四十九条规定，侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；

实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。

关于赔偿数额中的经济损失。

鉴于原告无法确定其实际损失及被告因侵权所获得的利益，其按照法定赔偿标准予以主张，本院予以准许，将综合涉案软件的知名度、发布时间、被告侵权行为的性质、过错程度、侵权情节、被告公司规模等，酌定被告应赔偿原告经济损失的数额。

关于赔偿数额中的合理开支。

原告主张为维权支出的合理费用，但未提供相关凭证。

鉴于原告确实委托了律师参与诉讼，也申请了证据保全公证，故本院根据原告的诉请、本案的案情、律师的工作量及律师收费标准、公证过程等因素酌情判定应支持的律师费和公证费。

依照《中华人民共和国著作权法》第四十九条，《计算机软件保护条例》第五条第三款、第八条第一款第（四）项、第二十四条第一款第（一）项、第二十五条，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条、第二十五条第一款、第二款、第二十六条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条的规定，判决如下：一、被告上海三踏生物科技有限公司于本判决生效之日立即停止使用Serv-U6.2软件；

二、被告上海三踏生物科技有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告磊若软件公司（RhinoSoftware，Inc.）经济损失及合理开支共计人民币40，000元；

三、驳回原告磊若软件公司（RhinoSoftware，Inc.）的其余诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费人民币3，300元，由原告磊若软件公司（RhinoSoftware，Inc.）负担人民币440元、被告上海三踏生物科技有限公司负担人民币2，860元。

如不服本判决，原告磊若软件公司（RhinoSoftware，Inc.）可以在判决书送达之日起三十日内，其余当事人可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于上海知识产权法院。

审　判　长　　孙　谧审　判　员　　林佩瑶人民陪审员　　韩国钦二〇一五年五月八日书　记　员　　李　翔附：相关法律条文一、《中华人民共和国著作权法》第四十九条侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；

实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。

二、《计算机软件保护条例》第五条……外国人、无国籍人的软件，依照其开发者所属国或者经常居住地国同中国签订的协议或者依照中国参加的国际条约享有的著作权，受本条例保护。

第八条软件著作权人享有下列各项权利：……（四）复制权，即将软件制作一份或者多份的权利；

……第二十四条除《中华人民共和国著作权法》、本条例或者其他法律、行政法规另有规定外，未经软件著作权人许可，有下列侵权行为的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任；

同时损害社会公共利益的，由著作权行政管理部门责令停止侵权行为，没收违法所得，没收、销毁侵权复制品，可以并处罚款；

情节严重的，著作权行政管理部门并可以没收主要用于制作侵权复制品的材料、工具、设备等；

触犯刑律的，依照刑法关于侵犯著作权罪、销售侵权复制品罪的规定，依法追究刑事责任：（一）复制或者部分复制著作权人的软件的；

……第二十五条侵犯软件著作权的赔偿数额，依照《中华人民共和国著作权法》第四十八条的规定确定。

三、《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据。

……第二十五条权利人的实际损失或者侵权人的违法所得无法确定的，人民法院根据当事人的请求或者依职权适用著作权法第四十八条第二款的规定确定赔偿数额。

人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑作品类型、合理使用费、侵权行为性质、后果等情节综合确定。

……第二十六条著作权法第四十八条第一款规定的制止侵权行为所支付的合理开支，包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用。

人民法院根据当事人的诉讼请求和具体案情，可以将符合国家有关部门规定的律师费用计算在赔偿范围内。

四、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。

被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。

五、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。

在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。