浙江省杭州市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）浙杭知初字第154号原告：陈福雷。

委托代理人：李庆浩、刘晓衍，被告：富阳佑浪漫餐饮有限公司。

法定代表人：张建庄。

原告陈福雷因与被告富阳佑浪漫餐饮有限公司侵害商标权纠纷一案，向本院提起诉讼。

本院于2015年1月6日审查受理，后依法组成合议庭，于2015年3月24日公开开庭进行审理。

原告的委托代理人李庆浩、被告的法定代表人张建庄到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

原告诉称：原告系“浪漫春天”商标（以下简称涉案商标）的注册人，该商标于2012年5月18日申请，2013年8月28日获准注册，注册号为：10933271号，核定服务项目为第43类，包括：住所（旅馆、供膳寄宿处）；

备办宴席；

咖啡馆；

自助餐厅；

酒吧服务；

茶馆；

会议室出租；

养老院；

柜台出租；

流动饮食供应。

原告自2011年5月开始在杭州开设自助餐厅从事自助餐饮服务，“浪漫春天”商标获准注册后，原告投入巨资，先后在浙江金华、湖州和安徽芜湖等地租赁场地，开设“浪漫春天”自助餐厅。

被告于2014年7月24日开设，所经营的烧烤餐厅，模仿原告装修风格，使用了“浪漫春天”商标，在服务用的餐具等物品上也模仿原告的风格标示“浪漫春天”字样。

被告提供的餐饮服务类别也与原告完全相同，属于自助烧烤类，并且被告在经营中还不断进行加盟推广。

综上，被告未经原告许可，擅自在相同的服务项目上使用与原告注册商标相同的“浪漫春天”商标，已侵害了原告的商标权。

现起诉要求判令被告：1．立即停止侵权，停止在其开设的门店装潢及相关服务用品上标示“浪漫春天”字样；

2．赔偿原告经济损失及为制止侵权所支付的费用共计人民币10万元；

3．本案的诉讼费用由被告承担。

被告答辩称：1．被告使用“浪漫春天”字样系因该餐厅经营地址原名为“春天餐厅”，为了增添浪漫氛围，被告在餐厅外墙标注“浪漫春天”字样。

该使用行为系受餐厅经营地址的影响，并没有侵害原告权益的主观故意。

2．根据原告提交的证据，其经营范围均在金华、湖州、安徽，均为个体工商户，原告的商标在当地及全国没有任何影响力。

被告的经营地点、消费人群与其不存在任何冲突，不会造成影响。

3．被告在收到法院传票后第一时间彻底更换了餐厅内外所有标注有“浪漫春天”的门面装修及相关服务用品。

原告要求被告赔偿经济损失10万元的诉讼请求没有依据。

4．原告未尽事先提醒义务。

原告为证据其上述主张，提交如下证据1．原告身份证复印件，证明原告主体资格。

2．涉案商标注册证，证明原告对“浪漫春天”商标在自助餐厅等服务上拥有专用权。

3．营业执照、照片、商标许可合同。

证明原告对涉案商标的商业使用情况。

4．（2014）浙富证字第2823号公证书，证明被告侵权的事实。

5．公证费及相关差旅费发票，证明原告为制止侵权所支付的费用。

6．律师费发票，证明原告为制止侵权所支付的律师费用。

7．公司基本信息，证明被告主体资格。

被告为证明其上述主张，提交如下证据材料：1．中国商标网查询信息，证明除原告外，还有多个公司申请注册了“浪漫春天”商标。

2．由浙江玉长城商业管理有限公司出具的“证明”，证明被告餐厅原来的餐厅名称为“春天”，被告使用“浪漫春天”只是巧合，并无侵害原告商标权的故意。

3．被告店铺实景、打印小票、照片，证明被告已经更改了店招等商标信息，不再使用“浪漫春天”。

以上证据经庭审质证，本院认证如下：关于原告的证据，被告对证据1、证据2、证据4、证据7，以及证据3中的营业执照和照片的真实性、合法性和关联性均无异议，本院经审查后予以认可。

被告对证据3中商标许可合同的真实性、合法性和关联性均有异议，认为该合同系原告与案外人签订，无法证明其是否真实、案外人是否支付商标使用费等事实。

本院经审查后认为，在原告未提交原件供核对，被告对其真实性提出异议的情形下，对其证据效力不予认可。

被告对证据5、证据6的形式真实性无异议，但认为被告未侵害原告的商标权，故该证据与本案无关。

本院经审查后认为，公证费、律师费系原告为本案实际支出，本院对其发票效力予以认可；

差旅费发票中有部分未能体现出与本案的关联性，故对该组证据证明力本院将结合其他事实予以综合考虑。

关于被告的证据，原告对其证据1的真实性无异议，但认为从该证据中可见只有原告在第43类上注册了涉案商标，其他公司的注册均在不同类别上。

本院经审查后认为，该证据与本案不具有关联性，故对其效力不予认可。

原告对证据2的真实性、合法性无异议，但认为该证据是孤证，并无其他证据予以佐证，不能实现被告的证明目的；

且即使该证明有效，也不能证明被告使用“浪漫春天”的行为不侵犯原告的商标权。

本院认为，该证据属证人证言，被告未申请证人出庭作证，亦未说明理由，不符合证据形式要求，且该证据与本案亦无关联性，故对其证据效力不予认可。

原告对证据3的真实性不予认可，认为经原告现场核实，被告仍然在使用“浪漫春天”字样。

本院经审查后认为，该证据系被告单方制作，故对其真实性不予认可，对其效力不予确认。

根据以上有效证据及当事人的有关陈述，本院确认以下事实：原告系第10933271号“”商标的注册人，核定服务项目为第43类，包括：住所（旅馆、供膳寄宿处）；

备办宴席；

咖啡馆；

自助餐厅；

酒吧服务；

茶馆；

会议室出租；

养老院；

柜台出租；

流动饮食供应。

该商标注册有效期限为自2013年8月28日起至2023年8月27日。

浙江省金华市工商行政管理局婺城分局于2014年1月21日向原告颁发个体工商户营业执照，其商户名称为“金华市婺城区浪漫春天自助餐厅”，经营范围为大型餐馆（中餐类制售；

含凉菜；

含裱花蛋糕；

不含生食海产品）。

2014年11月18日，原告的委托代理人刘晓衍在浙江省富阳市公证处的公证人员的见证下，支付人民币50元购买了内存卡一张用于证据保全公证，随后来到位于浙江省富阳市富春街道春秋北路×号玉长城商业广场×楼，公证人员对该楼层“浪漫春天”餐厅外观进行了拍照。

随后，刘晓衍与公证人员以普通消费者身份进入该餐厅，刘晓衍支付用餐费用后，餐厅工作人员交给刘晓衍三张面额均为15元的现金抵价券，同时出具“浪漫春天自助工场结账单”一张。

在用餐过程中，公证人员对用餐环境、餐具、菜单等进行了拍照，刘晓衍将餐桌上的数张餐巾纸装入包中。

消费结束后，刘晓衍持前述“浪漫春天自助工场结账单”至结账柜台索取消费发票，工作人员开具了“浙江省地方税务局通用机打发票”，该发票上记载的消费金额为人民币168元，加盖有被告的发票专用章。

经刘晓衍索取，餐厅工作人员提供了湿巾。

随后，刘晓衍及公证人员返回公证处，由公证人员对前述“现金抵价券”、餐巾纸、湿巾进行了拍照。

浙江省富阳市公证处为此次公证出具了（2014）浙富证字第2823号公证书。

原告为此次公证支付了公证费人民币1500元及邮寄费人民币20元。

据该公证书所附照片显示，前述餐厅在外墙装饰、部分店内标牌上使用“”标识，在部分店内标牌和供顾客使用的餐具、餐巾纸、湿巾等服务用品以及向顾客提供的“现金抵价券”上使用“”标识，在向顾客开具的“结账单”上使用“”标识。

原告为本案诉讼支出律师费用人民币8000元。

被告在庭审中承认其经营项目为自助餐厅，自2014年10月份开始使用“浪漫春天”标识，其餐厅营业面积约为300-400平方米，有超过100个餐位。

另查明，被告成立于2014年7月24日，注册资本为人民币100万元，经营范围为餐饮服务（单纯火锅、单纯烧烤、点心制售、含凉菜，不含生食海产品，不含裱花蛋糕）。

本院认为，《中华人民共和国商标法》第四条第二款规定：“本法有关商品商标的规定，适用于服务商标。

”第五十七条第（一）、（二）项规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；

（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；

”本案中，首先，被告经营自助餐厅，与涉案商标所核定使用的服务类别中的“自助餐厅”属相同服务类别。

其次，被告在其外墙装饰、店内标牌和供顾客使用的餐具、餐巾纸、湿巾等服务用品以及向顾客提供的“现金抵价券”、“结账单”上使用被控侵权标识的行为均具有向相关公众标示服务来源的作用，被告对被控侵权标识的使用行为属于商标法意义上的使用。

再次，被告在经营过程中所使用的“”商标与涉案商标在文字内容上完全一致，在字体上亦不存在显著区别，二者当属相同商标；

被告在经营过程中所使用的“”商标系汉字“浪漫春天”经艺术化变形处理所得，与涉案商标的文字内容与含义上完全相同，仅在字体上略有区别，二者属于近似商标；

被告在经营过程中所使用的“”商标由汉字“浪漫春天”和英文单词“Spring”经艺术化变形处理后共同组成，从两要素的字体大小、一般公众的呼叫习惯来看，其汉字“浪漫春天”当属该商标的主要部分，起着区分服务来源的作用，其与涉案商标的文字内容与含义上完全相同，仅在字体上略有区别，因而二者属于近似商标。

最后，本院认为，被告在相同的服务类别上使用与涉案商标相同或相近似的商标，相关公众施以一般注意力不能够对清楚识别服务来源，容易产生混淆。

综上，被告的行为已经侵犯了原告对涉案商标所享有的专用权利，被告应当承担停止侵权、赔偿损失的责任。

关于被告应承担的赔偿金额，《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款、第三款规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

……权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

”本案中，原告未举证证明其因被侵权所受到的实际损失、被告因侵权所获得的利益，或涉案商标许可使用费，并明确要求适用法定赔偿方式确定赔偿金额。

为此，本院综合考虑涉案商标的显著性和知名度、被告使用涉案商标的方式和持续时间、被告的经营规模等因素确定赔偿金额。

本院特别注意到如下事实：1．涉案商标于2013年8月28日获准注册；

2．被告成立于2014年7月24日，注册资本为人民币100万元；

3．被告使用涉案标识的服务类别与涉案商标所核准使用服务类别属相同服务；

4．被告在经营过程中，在其外墙装饰、店内标牌、服务用具等多处使用涉案标识；

5．被告自述其所经营餐厅营业面积约为300-400平方米，有超过100个餐位。

6．原告为制止侵权支出公证费人民币1500元及律师费用人民币8000元。

综上，依照《中华人民共和国商标法》第四条、第五十七条、第六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告富阳佑浪漫餐饮有限公司立即停止实施侵犯原告陈福雷享有的第10933271号注册商标专用权的行为，即立即停止在其所经营店铺的外墙装饰，店内标牌，餐具、餐巾纸、湿巾等服务用品，向顾客提供的“现金抵价券”和向顾客开具的“结账单”上使用被控侵权标识；

二、被告富阳佑浪漫餐饮有限公司赔偿原告陈福雷经济损失及为制止侵权行为所支付的合理开支共计人民币5万元，于本判决生效之日起十日内付清；

三、驳回原告陈福雷的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费人民币2300元，由原告陈福雷承担600元，由被告富阳佑浪漫餐饮有限公司承担1700元。

原告陈福雷于本判决书生效之日起十五日内来本院退费；

被告富阳佑浪漫餐饮有限公司于本判决书生效之日起十日内，向本院交纳应负担的诉讼费（本院开户银行：工商银行湖滨支行；

户名：浙江省杭州市中级人民法院；

帐号：1202024409008802968）。

如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省高级人民法院。

在递交上诉状之日起7日内先预缴上诉案件受理费。

对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。

在上诉期满后七日内仍未缴纳的，按自动撤回上诉处理（浙江省高级人民法院开户银行：中国农业银行杭州市西湖支行；

户名：浙江省财政厅非税收入结算分户；

账号：19000101040006575401001）。