北京知识产权法院民 事 判 决 书（2015）京知民终字594号上诉人（原审原告）北京龙腾九洲贸易有限公司，住所地北京市东城区幸福家园7号楼404室。

法定代表人洪清华，总经理。

委托代理人商家泉，北京高文律师事务所律师。

委托代理人田美玉，北京高文律师事务所律师。

上诉人（原审被告）绫致时装销售（天津）有限公司，住所地天津市武清开发区和畅路6号。

法定代表人王沛德，董事长。

委托代理人郭东科，北京市中里通律师事务所律师。

委托代理人许艳，北京市中里通律师事务所律师。

原审被告北京首商集团股份有限公司十里堡西单商场，住所地北京市朝阳区朝阳路十里堡甲3号商场地下一层-五层。

负责人任疆平，总经理。

委托代理人刘晓晨，女，1991年1月21日出生，北京首商集团股份有限公司十里堡西单商场员工，住北京市朝阳区双花园西里3楼5门5号。

上诉人北京龙腾九洲贸易有限公司（简称龙腾九洲公司）、上诉人绫致时装销售（天津）有限公司（简称绫致销售公司）因侵害商标权纠纷一案，均不服北京市朝阳区人民法院作出的（2014）朝民初字第15824号民事判决，均于法定期限内向本院提起上诉。

本院受理后，依法组成合议庭，并于2015年6月16日公开开庭审理了本案。

上诉人龙腾九洲公司的委托代理人商家泉、上诉人绫致销售公司的委托代理人许艳以及原审被告北京首商集团股份有限公司十里堡西单商场（简称十里堡西单商场）的委托代理人刘晓晨到庭参加了诉讼。

本案现已审理终结。

2014年4月，龙腾九洲公司原审诉称：我公司是经营销售体育用品、服装服饰等的企业，并于2012年4月20日经商标局核准受让了第1747793号“歐力ONLY”注册商标（简称涉案商标）。

涉案商标于2001年4月10日申请注册，续展注册有效期自2012年4月14日至2022年4月13日，核定使用商品为第9类护目镜（游泳用）、眼镜。

我公司发现绫致销售公司未经允许在十里堡西单商场销售侵害上述商标专用权的眼镜，使消费者产生误认，给我公司造成了损失。

故我公司诉至法院，请求判令十里堡西单商场、绫致销售公司赔偿我公司经济损失20万元及合理支出2万元。

绫致销售公司原审答辩称：第一，我公司销售的眼镜使用的是“ONLY”商标，与龙腾九洲公司主张的涉案商标相比，标识显著识别部分及使用的商品销售渠道均不同，不构成近似商标，不会造成消费者混淆误认；

第二，我公司是“ONLY”商标在服装上的合法授权使用人，服装与眼镜具有极强的关联性，而且经过长时间与ONLY服装搭售使用，已经与ONLY服装形成对应关系，不会造成一般公众的混淆误认；

第三，“ONLY”品牌源于丹麦，于1996年进入中国，并将ONLY眼镜作为服装的配饰进行搭配赠送或销售，因此绫致销售公司在眼镜上在先使用“ONLY”商标，具有正当性，不构成侵权；

第四，龙腾九洲公司主张的经济损失及合理费用没有证据支持和法律依据。

综上，我公司不同意龙腾九洲公司的诉讼请求，请求法院驳回其诉讼请求。

十里堡西单商场原审答辩称：我公司与绫致销售公司签订了设置专柜合同经营销售ONLY系列产品，约定由我公司提供经营场地及各项能源，绫致销售公司提供商品、服务及销售人员。

绫致销售公司向我公司出示了相应的商标注册证以及授权书等材料，我公司也进行了审查，因此我公司尽到了审查义务，不应当承担赔偿责任。

此外，本着谨慎负责的原则，我公司在本案诉讼后已经停止了对涉案商品的销售。

综上，我公司不同意龙腾九洲公司的诉讼请求，请求法院驳回其诉讼请求。

原审法院经审理查明：涉案商标系由何一凡于2001年4月10日向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）申请并于2002年4月14日获准注册，核定使用商品为第9类护目镜（游泳用）、眼镜，专用权期限经续展至2022年4月13日。

2012年4月20日，龙腾九洲公司受让了涉案商标。

2013年10月15日，龙腾九洲公司的代理人刘会永与公证处的公证员及工作人员至十里堡西单商场三层标识为“ONLY”的商铺以199元的价格购买了一副眼镜（简称涉案商品），并取得相应金额的销货凭证及发票各1张。

公证处对购买的情形进行了证据保全公证，并出具了（2013）京信德内民证字第3829号公证书。

经勘验，涉案商品系太阳镜，在该眼镜及眼镜盒上，均显示有“ONLY”的标识。

十里堡西单商场三层标示为“ONLY”的商铺系由十里堡西单商场的总公司北京首商集团股份有限公司（简称首商集团公司）提供给绫致销售公司的经营场地，首商集团公司与绫致销售公司曾就此签订了《西单商场设置专柜合同书》，约定由首商集团公司提供经营场地及商场公开区域的安全保卫服务，经营商品的品牌为ONLY，经营商品的品类为少女装，经营期限自2013年1月1日起至2013年12月31日止，首商集团公司按照营业额的13%收取收益；

绫致销售公司不得改变经营场地的用途或在经营场地内进行非法活动，不得将经营场地和相关设备的部分或全部以任何形式擅自让渡给他人使用；

绫致销售公司按双方约定商品品种和品类或服务项目和品牌在首商集团公司提供的经营场地内进行经营，未经首商集团公司书面许可，绫致销售公司不得超出约定的范围经营；

首商集团公司有权按本企业各项规章制度对绫致销售公司进店经营的各环节进行监督、管理、检查，有权对绫致销售公司陈列的商品及陈列方式进行指导，有权对绫致销售公司经营商品的商标、质量、价格、产地及绫致销售公司经营范围实施监督管理；

绫致销售公司按时取得经营场地，开展经营活动，在经营中应遵守国家各项法律、法规以及首商集团公司的各项管理制度，绫致销售公司应对其所提供的商品享有绝对的处分权，绫致销售公司承诺其所提供的进店销售的商品和服务，没有也不会侵犯任何第三人的专利权、商标权、著作权、名誉权、名称权等专属性权利和任何形式的知识产权；

绫致销售公司向首商集团公司提供的商品标注知识产权标记、标识时，应当具备相应的证明权利合法有效的文件；

接受第三方授权经营的，应当具备有效授权文件或其他能够有效证明所售商品合法来源的证明文件。

签订上述《西单商场设置专柜合同书》时，绫致销售公司向首商集团公司提供了其企业法人营业执照、组织机构代码证、税务登记证、增值税一般纳税人认定通知书、不年检证明、发票及银行账户信息通知、第1447254号“ONLY”商标注册证及核准续展注册证明、商标授权文件等资料。

2000年9月21日，2001年11月21日公司（AKTIESELSKABETAF21.NOVEMBER2001）（简称2001公司）经商标局核准注册了第1447254号“ONLY”商标，核定使用商品为第25类衣物、鞋、袜、帽，专用权期限经续展至2020年9月20日。

2014年5月12日，2001公司确认绫致时装（天津）有限公司（简称绫致时装公司）自1997年2月28日至今作为2001公司在中国的被许可人且2001公司授予其非独占许可以生产、销售、经销带有2001公司“ONLY”商标的服装和服装配饰产品。

2014年5月19日，2001公司确认绫致销售公司作为绫致时装公司的子公司，自2008年3月4日至今由2001公司授予其非独占许可，以销售、经销带有“ONLY”商标的服装和服装配饰产品。

自1997年至今，绫致时装公司陆续在北京、上海、大连、深圳、成都等多个城市设立了多家店铺销售ONLY品牌的服装服饰，并在《时尚杂志》、《风采》、《现代服装》、《大都市》等多家杂志为ONLY品牌投入了广告宣传。

另查一，龙腾九洲公司为本案支出律师费5000元、公证费1312.5元。

另查二，绫致销售公司及十里堡西单商场已经停止销售涉案ONLY眼镜。

以上事实有第1747793号商标注册证、核准续展注册证明、核准商标转让证明、商标档案及流程、（2013）京信德内民证字第3829号公证书、《西单商场设置专柜合同书》及相应资料、第1447254号商标注册证、店铺列表、联营合同、汇款凭证、发票及当事人陈述等在案佐证。

原审法院经审理认为：龙腾九洲公司经受让取得了涉案商标在第9类护目镜（游泳用）、眼镜上的商标专用权。

现龙腾九洲公司主张绫致销售公司在十里堡西单商场销售涉案商品上带有“ONLY”标识，侵害了其享有的涉案商标的商标专用权。

法院认为，涉案商品上使用的“ONLY”标识与涉案商标的英文部分完全相同，而且“歐力”系对“ONLY”的中文翻译，且两商标的读音基本相同，容易造成消费者的混淆误认。

因此，涉案商品使用“ONLY”标识的行为属于在涉案商标核定使用的同一种商品上使用近似商标的行为。

根据《中华人民共和国商标法》（2001年修正）第五十六条第三款的规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得的并说明提供者的，不承担赔偿责任。

本案中，第一，2001公司于2000年9月21日取得了第1447254号“ONLY”商标在第25类商品衣物、鞋、袜、帽上的商标专用权，而绫致销售公司自2001公司取得了销售带有“ONLY”商标的服装和服装配饰产品的合法授权，因此绫致销售公司能够证明其销售的涉案商品具有合法来源；

第二，绫致销售公司作为涉案商品的销售商，在所销售产品具有合法来源的情况下，不应让其承担过高的判断商标是否侵权的义务。

在本案中，一方面，龙腾九洲公司享有商标专用权的涉案商标申请日为2001年4月10日，晚于2001公司取得第1447254号“ONLY”商标专用权的时间；

另一方面，绫致时装公司经2001公司授权，自1997年开始生产、销售、经销带有“ONLY”商标的服装服饰，并致力于该商标的宣传、推广，而且涉案商品作为配饰与同一品牌的衣物在带有“ONLY”标识的专卖店搭配销售。

在上述情况下，绫致销售公司作为销售商在获得服装和服装配饰产品授权后销售涉案商品的行为具有一定的正当性，绫致销售公司不具有主观过错。

综上，绫致销售公司对销售涉案商品的行为不应当承担赔偿责任，法院对于龙腾九洲公司要求绫致销售公司赔偿经济损失及合理支出的诉讼请求不予支持。

根据十里堡西单商场提交的《西单商场设置专柜合同书》及相应资料，可以认定十里堡西单商场系商场的管理者，并非涉案商品的实际销售者，因此十里堡西单商场仅需承担合理的注意义务。

本案中，十里堡西单商场的总公司首商集团公司在与绫致销售公司签订的《西单商场设置专柜合同书》中明确写明绫致销售公司所提供的进店销售的商品和服务没有也不会侵犯任何第三人的商标权等知识产权，且留存了绫致销售公司获得“ONLY”商标授权的相关资料，十里堡西单商场作为商场的管理人已经尽到了合理注意义务，不构成侵犯他人注册商标专用权的行为，法院对于龙腾九洲公司要求十里堡西单商场赔偿经济损失及合理支出的诉讼请求不予支持。

综上，原审法院依照《中华人民共和国商标法》（2001年修正）第五十六条第三款之规定，判决：驳回北京龙腾九洲贸易有限公司的诉讼请求。

上诉人龙腾九洲公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销一审判决，依法改判支持其原审诉讼请求；

判令绫致销售公司与十里堡西单商场共同承担本案一、二审诉讼费用。

龙腾九洲公司的上诉理由为：一审判决认定事实不清、适用法律不当；

龙腾九州公司享有专用权的涉案商标与绫致销售公司使用的“ONLY”标识构成使用在同一种商品上的近似商标，本案现有证据表明绫致销售公司应当知道我公司在眼镜上享有涉案商标的专用权，但其仍然销售带有“ONLY”标识的眼镜，这足以证明绫致销售公司明显具有主观恶意，故本案不应适用《中华人民共和国商标法》（2001年修正）第五十六条第三款的规定，原审法院认定绫致销售公司销售的涉案商品具有合法来源，故不应承担赔偿责任属于适用法律错误；

十里堡西单商场仅有绫致销售公司在《西单商场设置专柜合同书》中写明的保证及在服饰类商品获得“ONLY”商标授权的相关资料，其并未尽到合理注意义务；

《西单商场设置专柜合同书》中关于经营指标及结算的约定表明双方系联营关系，故其应当共享收益，共担风险；

原审法院认定十里堡西单商场已尽到合理注意义务，故不应当承担赔偿责任有误。

上诉人绫致销售公司亦不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销一审判决，并改判认定绫致销售公司在眼镜上使用的“ONLY”标识与龙腾九洲公司享有专有权的涉案商标不构成近似商标，绫致销售公司使用“ONLY”标识的行为不属于侵权行为；

判令龙腾九洲公司承担本案一、二审的诉讼费用。

绫致销售公司的上诉理由为：一审判决认定事实错误、适用法律不当；

龙腾九州公司享有专用权的涉案商标与绫致销售公司使用的“ONLY”商标不构成近似商标，不会造成消费者的混淆、误认；

绫致销售公司的关联公司是“ONLY”商标在服装上的授权使用人，服装与眼镜具有极强的关联性，绫致销售公司在经营服装的同时将眼镜作为配饰赠送或销售，具有正当性，并无恶意，并且经过长时间与“ONLY”商标的服装搭售，已经与“ONLY”商标的服装形成对应关系，不会造成相关公众的混淆、误认；

绫致销售公司在眼镜上在先使用了“ONLY”商标。

原审被告十里堡西单商场表示同意一审判决。

本院另查明：二审诉讼中，绫致销售公司为支持其上诉主张，补充提交了国家工商行政管理总局商标评审委员会商评字（2014）第101535号关于第10103303号“ONLY”商标异议复审裁定书、国家工商行政管理总局商标评审委员会商评字（2014）第93940号关于第2001293号“ONLY”商标异议复审裁定书、浙江省高级人民法院（2013）浙知终字第61号民事判决书等证据材料。

龙腾九洲公司对相关证据材料的真实性不持异议，但认为与本案没有关联性。

本院认为绫致销售公司二审中提交的上述证据材料与本案缺乏关联性，故均不予采纳。

另查：2012年，龙腾九洲公司与东莞市卡尼可体育用品有限公司、济南磐基体育用品有限公司等签订了《经销合同》，合同中约定龙腾九洲公司向对方销售印有涉案商标标识的眼镜。

2014年4月9日的《北京晨报》上印有关于涉案商标标识太阳镜的加盟广告。

再查：《西单商场设置专柜合同书》第四条经营指标及结算约定：“4.1营业额指标：指合同期内乙方应完成的含税营业额总额及月营业额指标（含税）；

4.2分成方式；

4.2.1乙方如果完成营业额指标，甲方以乙方实际销售额乘以合同约定的扣率，结算甲方应得月度收益；

4.2.2乙方若连续三个月完不成约定营业额指标，视为合同目标不能实现，甲方有权解除本合同，对此甲方不向乙方承担任何违约责任或补偿责任；

4.3本合同所指营业额包括：在甲方经营场地内，乙方获得的任何收入；

4.4结算：当月销售，次月结算。

”本院经审理查明的其他案件事实与原审法院查明的案件事实一致。

本院认为：根据《中华人民共和国商标法》（2001年修正）第五十二条第（一）项的规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的，属于侵犯注册商标专用权的行为，应当承担相应的民事责任。

本案中，龙腾九洲公司受让取得涉案商标的专用权，在核定使用的商品上依法享有的商标专用权受法律保护。

绫致销售公司经销的涉案商品与涉案商标核定使用的商品均为眼镜，属于同一种商品；

涉案商标标识为“歐力ONLY”，涉案商品上使用的标识为“ONLY”，两个标识在英文部分完全相同，而“歐力”中文发音同“ONLY”英文发音相似，易理解为对“ONLY”的中文音译，故英文“ONLY”是涉案商标的显著性区别特征所在。

涉案商品上使用“ONLY”标识的行为易使相关公众对涉案商品的来源与涉案商标所标示商品的来源产生混淆和误认。

因此，原审法院认为涉案商品上使用的“ONLY”标识与涉案商标相近似并无不当。

绫致销售公司关于涉案商标与涉案商品上使用的商标并不近似，不会造成消费者的混淆和误认的主张缺乏事实及法律依据，本院不予采纳。

绫致销售公司主张“ONLY”具有较高的知名度，服装和眼镜具有很强的关联性，且“ONLY”商标已经早于涉案商标申请日之前在眼镜上使用，其并不存在主观恶意，故涉案商品并未侵犯涉案商标权。

对此本院认为，绫致销售公司在本案中提供的证据均无法有效、充分地证明绫致销售公司于涉案商标申请日之前已在眼镜上使用“ONLY”标识。

而且，第1447254号“ONLY”商标的专用权在衣物等商品上，而涉案商标在眼镜等商品上具有专用权。

在此前提下，衣物类商品与眼镜类商品的关联程度不影响绫致销售公司实施涉案侵权行为性质的认定。

此外，《中华人民共和国商标法》（2001年修正）第五十二条的规定中并未以行为人是否具有侵权恶意为条件，因此善意与否均不是免除使用人侵权责任的条件。

因此，绫致销售公司的相关主张缺乏事实及法律依据，本院不予采纳。

综上，绫致销售公司在其销售的涉案商品上突出使用了与涉案商标相近似的标识，该行为侵犯了龙腾九洲公司对涉案商标所享有的注册商标专用权。

龙腾九洲公司作为涉案商标的权利人，有权就侵害该商标注册商标专用权的行为主张权利，并要求相关侵权人承担停止侵害、赔偿损失的民事责任。

绫致销售公司在西单商场销售、经销涉案商品，且未提供证据证明其产品有合法来源，应该承担停止侵害、赔偿损失的民事责任。

关于赔偿数额，由于本案现有证据无法证明绫致销售公司销售涉案商品的获利情况，亦无法证明龙腾九洲公司因该侵权行为所受损失，本院将依据龙腾九洲公司的商标知名度、涉案商品的销售价格、绫致时装销售公司的侵权情节等因素酌情确定赔偿数额。

龙腾九洲公司为诉讼支出的合理费用的数额，本院将依据龙腾九洲公司提交的相关支出凭证，结合本案具体情况予以酌定。

虽然十里堡西单商场实施了销售被控侵权产品的行为，但鉴于十里堡西单商场的总公司首商集团公司在与绫致销售公司签订的《西单商场设置专柜合同书》中明确写明绫致销售公司所提供的进店销售的商品和服务没有也不会侵犯任何第三人的商标权等知识产权，且留存了绫致销售公司获得“ONLY”商标授权的相关资料，这足以证明十里堡西单商场作为商场管理人已经尽到了合理注意义务，依据其正常的认知能力其应无法认识到绫致销售公司销售的产品系侵权产品。

因此，十里堡西单商场销售涉案商品的行为虽构成侵犯龙腾九洲公司注册商标专用权的行为，但其主观上并无过错，不应承担赔偿责任。

《西单商场设置专柜合同书》中关于经营指标及结算的约定目的在于促使绫致销售公司设法提高营业额，以保障作为出租方的商场利益的实现，其本质上仍属于经营场地租赁合同，并非联营合同，故龙腾九洲公司关于《西单商场设置专柜合同书》中关于经营指标及结算的约定系联营行为的主张，缺乏依据，本院不予采纳。

综上，上诉人龙腾九洲公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。

上诉人绫致销售公司的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。

一审判决认定事实基本清楚，但适用法律及实体处理有误，应予改判。

依照《中华人民共和国商标法》（2001年修正）第五十二条第（一）项、第（二）项、第五十六条，《最高人民法院关于商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十六条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销北京市朝阳区人民法院（2014）朝民初字第15824号民事判决；

二、北京首商集团股份有限公司十里堡西单商场于本判决生效之日起停止销售含有“ONLY”标识的涉案眼镜；

三、绫致时装销售（天津）有限公司于本判决生效之日起停止销售含有“ONLY”标识的涉案眼镜；

四、绫致时装销售（天津）有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿北京龙腾九洲贸易有限公司经济损失及合理开支共计三万元；

五、驳回北京龙腾九洲贸易有限公司的其他诉讼请求。

如绫致时装销售（天津）有限公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费四千六百元，由北京龙腾九洲贸易有限公司负担一千九百八十六元（已交纳），由绫致时装销售（天津）有限公司负担二千六百一十四元（于本判决生效之日起十日内交纳）；

二审案件受理费四千六百元，由北京龙腾九洲贸易有限公司负担一千二百三十六元，由绫致时装销售（天津）有限公司负担三千三百六十四元（已交纳）。

本判决为终审判决。