江西省高级人民法院民 事 判 决 书（2015）赣民三终字第17号上诉人（一审原告）：江西珍视明药业有限公司，住所地江西省抚州市临川区迎宾大道218号。

组织机构代码：78974316-9。

法定代表人：徐伟，江西珍视明药业有限公司执行董事。

委托代理人：徐向阳，江西珍视明药业有限公司法务人员。

被上诉人（一审被告）：方平委托代理人：常迪，浔阳区同仁健康大药房店长。

江西珍视明药业有限公司（下称珍视明公司）诉方平侵害商标专用权纠纷一案，珍视明公司不服江西省九江市中级人民法院（2014）九中民三初字第110号民事判决，向本院提起上诉。

本院受理后，依法组成合议庭，于2015年6月18日公开开庭审理了本案。

珍视明公司的委托代理人徐向阳、方平的委托代理人常迪和证人吴兆君到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

一审审理查明，2006年2月7日，江西天施康中药股份有限公司珍视明药业分公司在国家工商行政管理总局商标局申请注册了“珍视明”商标，注册号为3721519，核定使用商品（第5类）：水剂；

片剂；

酊剂；

眼药水；

中药成药散；

卫生消毒剂；

医药用糖浆；

医用胶囊；

隐形眼镜用溶液。

注册有效期限：2006年2月7日至2016年2月6日。

2006年11月22日，经国家商标局核准，该商标注册人变更为珍视明公司。

2012年12月31日，珍视明（眼药水）商标被国家商标局认定为中国驰名商标。

2013年12月24日，南京同舟知识产权事务所有限公司（下称同舟公司）称其接受珍视明公司的委托，向南京市南京公证处提出保全证据申请。

2013年12月25日，南京市南京公证处公证人员和申请人的工作人员徐向阳在方平经营的同仁健康大药房购买上海翔锐生物科技有限公司（下称翔锐公司）生产的“珍视明”舒缓明目滴眼液2瓶，单价12元/瓶，合计24元。

南京市南京公证处对上述购买行为进行了公证，珍视明公司支付了公证费2040元。

一审中，方平主张同仁健康大药房是从翔锐公司进货，提供了购销合同、质量保证协议书及收款收据。

一审法院认为，珍视明公司依法享有“珍视明”注册商标专用权。

《中华人民共和国商标法》第五十六条规定“注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用商品为限”。

珍视明公司应在其核定第5类范围内依法享有商标专用权，有权在注册商标保护范围内禁止他人的侵权行为。

本案中，同仁健康大药房销售翔锐公司生产的“珍视明”舒缓明目滴眼液，根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（三）项“销售侵犯注册商标专用权的商品属侵犯注册商标专用权”之规定，同仁健康大药房销售“珍视明”舒缓明目滴眼液的行为侵犯了珍视明公司享有的注册商标专用权，应承担停止侵权的民事责任，珍视明公司请求判令方平停止侵犯“珍视明”注册商标专用权的行为，封存并销毁含有“珍视明”舒缓明目滴眼液字样的包装物及标识的诉讼请求，法院予以支持。

根据《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款的规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。

方平提供的购销合同和收款收据均有翔锐公司盖章，且从时间和内容上均能相互印证，翔锐公司也是依法登记成立的法人，故可以认定同仁健康大药房销售的侵权药品系从翔锐公司合法取得，珍视明公司要求方平赔偿经济损失10万元并在《人民法院报》上公开赔礼道歉、消除影响的请求，法院不予支持。

依照《中华人民共和国商标法》第五十六条、第五十七条、第六十四条第二款之规定，判决：一、方平立即停止侵犯珍视明公司“珍视明”注册商标专用权的行为，立即停止销售“珍视明”舒缓明目滴眼液；

二、方平于判决生效后10日内封存并销毁含有“珍视明”舒缓明目滴眼液字样的包装物及标识；

三、驳回珍视明公司的其他诉讼请求。

一审案件受理费3300元，由珍视明公司负担3000元，方平负担300元。

珍视明公司不服，向本院提起上诉称：珍视明商标为中国驰名商标，珍视明公司为江西省内知名企业，根据珍视明公司与同舟公司的约定，支付给同舟公司的调查服务费就达2万元（含2000多元公证费）。

一审可酌定赔偿金额，但珍视明公司为维权所支付的代理等服务费用应全额赔偿。

方平销售的涉案侵权产品实为假药，不应认定为合法来源,一审判决免除赔偿责任系适用法律错误,判决珍视明公司承担诉讼费明显不当，请求改判方平赔偿珍视明公司经济损失3万元并负担一二审讼诉费。

方平辩称，“珍视明”商标核定使用范围是药品，方平销售的被诉侵权产品是保健品。

一审判决公平公正，请求驳回上诉，维持原判。

根据当事人的诉辩，本案的争议焦点为：方平经营的浔阳区同仁健康大药房销售侵权产品是否有合法来源?方平应否承担赔偿责任，赔偿经济损失及合理费用的数额如何确定？

本案诉讼费如何承担？

二审中，珍视明公司提交证据有：标有“珍视明”商标的“四味珍层冰硼滴眼液”。

方平质证认为，珍视明公司标有“珍视明”商标的“四味珍层冰硼滴眼液”是药品，不是保健品，方平出售的商品手续齐全，有合法来源，不应承担赔偿责任。

方平申请证人吴兆君到庭作证，吴兆君向法庭陈述“吴兆君是方平的供货商，珍视明公司的产品是药品，方平出售的是保健品。

珍视明公司的产品被抽检不合格，并不是知名产品。

含方平在内五家药店销售‘珍视明’舒缓明目滴眼液被工商处罚过，我代交了5.5万元罚款，一审开庭前我认为受到处罚就没事了，没想到这件事没完没了。

一审判决赔偿数额过高，我无赔偿能力，否则在一审就和解了。

我和五个药店都是受害者，网上信息显示翔锐公司仍在开展招商活动，如果打假，应当打源头。

翔锐公司的企业法人营业执照、组织机构代码、工作人员银行账号、销货清单，证明含方平在内五家药店销售的珍视明舒缓明目滴眼液是从翔锐公司进货”。

珍视明公司质证吴兆君的证言认为，作为药品经销商对“珍视明”商标应尽审查义务，知道哪些产品不能卖。

本院综合审核认为，珍视明公司一审提交的证据证实，2009年7月，“珍视明”商标被江西省工商行政管理局和江西省著名商标认定委员会认定为江西省著名商标；

2012年12月31日，“珍视明”商标（眼药水）被国家商标局认定为中国驰名商标。

方平作为销售药品的经营者，在珍视明公司的产品有较高知名度的情形下，销售与珍视明公司“珍视明”商标相同的“珍视明舒缓明目滴眼液”时，有比普通消费者更高的注意义务。

因此，在“珍视明”舒缓明目滴眼液的生产者未主动提出抗辩或承担民事责任时，吴兆君的证言不能证明方平销售的侵权产品有合法来源，但可以证明方平销售“珍视明”舒缓明目滴眼液，于2014年3月11日受到工商处罚。

二审查明，珍视明公司生产销售的“四味珍层冰硼滴眼液”系OTC药品，该产品使用“珍视明”文字商标。

方平销售包装盒侧面印有“〔合作企业〕陕西恒邦药业有限公司〔企业名称〕上海翔锐生物科技有限公司”，包装盒正面印有“珍视明舒缓明目滴眼液香港全球华人执业医师协会监制”字样的涉案侵权产品。

该涉案侵权产品的包装盒上突出使用“珍视明”字样，在包装盒侧面的批准号系健字号。

为收集本案证据，珍视明公司向南京公证处支付了公证费2040元，向方平支付对价24元。

珍视明公司和方平对一审判决认定的其他事实无异议，本院予以确认。

本院认为，珍视明公司依法享有“珍视明”注册商标专用权。

2009年7月，商标被江西省工商行政管理局和江西省著名商标认定委员会认定为江西省著名商标；

2012年12月31日，“珍视明”商标（眼药水）被国家商标局认定为中国驰名商标。

方平于2013年12月25日销售包装盒印有“〔企业名称〕上海翔锐生物科技有限公司香港全球华人执业医师协会监制珍视明舒缓明目滴眼液”字样的涉案侵权产品，一审法院认定方平构成侵害商标专用权正确。

众所周知，商标的功能在于区分商品或服务来源。

由于“珍视明”商标的知名度较高，一般销售眼药水的经营者在进货或销售突出标示“珍视明”字样眼药水时，自然而然会将产品与珍视明公司联系起来。

方平销售的“珍视明”舒缓明目滴眼液所标示的企业名称等商品基本信息，与珍视明公司毫无联系，应认定方平有明知或审查过失的情形，即使方平在客观上有真实的买卖合同关系来证明其合法取得，也不符合商标法第五十六条第三款“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品”的前提条件，故不能免除其承担赔偿责任。

本案的侵权事实和工商处罚均发生在2014年5月1日之前，现无证据证明方平在2014年5月1日之后仍在销售被诉侵权产品，故应适用2001年10月27日第二次修正的《中华人民共和国商标法》。

2001年10月27日第二次修正的《中华人民共和国商标法》第五十六条规定“侵犯商标专用权的赔偿数额，为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益，或者被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失，包括被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支。

前款所称侵权人因侵权所得利益，或者被侵权人因被侵权所受损失难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五十万元以下的赔偿”。

珍视明公司既未证明因被诉侵权人销售侵权产品而造成的实际损失，也未证明被诉侵权人销售侵权产品的获利。

综合考虑珍视明公司“珍视明”商标知名度，被诉侵权人销售侵权产品的性质、期间、后果和被侵权人为制止侵权支付的合理开支等因素，酌定方平赔偿珍视明公司经济损失7000元（包含珍视明公司为制止侵权支付的合理开支）。

由于方平的侵权行为导致诉讼，故本案一二审诉讼费用由方平负担。

一审法院认定事实部分清楚，但适用2013年8月30日第三次修正的《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款认定方平销售的被诉侵权产品有合法来源错误，处理结果部分欠妥。

依照2001年10月27日第二次修正的《中华人民共和国商标法》第五十六条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项和第二项之规定，判决如下：一、维持江西省九江市中级人民法院（2014）九中民三初字第110号民事判决第一项、第二项。

即方平立即停止侵犯江西珍视明药业有限公司“珍视明”注册商标专用权的行为，立即停止销售“珍视明”舒缓明目滴眼液；

方平于判决生效后10日内封存并销毁含有“珍视明”舒缓明目滴眼液字样的包装物及标识。

二、撤销江西省九江市中级人民法院（2014）九中民三初字第110号民事判决第三项。

三、方平自本判决生效之日起10日内赔偿江西珍视明药业有限公司经济损失人民币7000元（包括为制止侵权支付的合理开支）。

四、驳回江西珍视明药业有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费人民币3300元、二审案件受理费人民币550元，共计人民币3850元由方平负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　刘建玲代理审判员　　骆丽玲代理审判员　　邹征优二〇一五年七月二十四日书　记　员　　罗　曼附：本案适用的有关法律条文2001年10月27日第二次修正的《中华人民共和国商标法》第五十六条侵犯商标专用权的赔偿数额，为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益，或者被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失，包括被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支。

前款所称侵权人因侵权所得利益，或者被侵权人因被侵权所受损失难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五十万元以下的赔偿。

销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得的并说明提供者的，不承担赔偿责任。

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；