江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）宁知民初字第19号原告北京澳特舒尔保健品开发有限公司，住所地在北京市房山区窦店镇秋实工业小区1号。

法定代表人赵一弘，该公司董事长。

委托代理人眭花琴，江苏金正平律师事务所律师。

被告德州市九草堂商贸有限公司，住所地在山东省德州市德城区德兴北路坤宁府4号楼4-03号。

法定代表人郑晓泉，该公司总经理。

原告北京澳特舒尔保健品开发有限公司（以下简称澳特舒尔公司）与被告德州市九草堂商贸有限公司（以下简称九草堂公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，本院受理后依法组成合议庭，于2015年3月26日公开开庭进行了审理。

原告澳特舒尔公司的委托代理人眭花琴到庭参加诉讼，被告九草堂公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭，本院依法进行缺席审理。

本案现已审理终结。

原告澳特舒尔公司诉称：原告生产的碧生源减肥茶、常润茶等保健茶为中国功能保健茶行业的领先品牌，2007年其注册的碧生源商标被法院通过判决认定为中国驰名商标，并于2013年12月27日被国家工商总局认定为驰名商标。

原告现为中国保健协会理事单位，并被推荐为北京市名牌企业。

原告于2010年4月30日申请了包装盒（碧生源牌减肥茶）的外观设计专利，2010年12月8日获得授权，并将该外观设计作为碧生源牌减肥茶的特有包装、装潢。

原告所生产的碧生源减肥茶在全国包括山东均有销售。

该包装是既受《中华人民共和国专利法》保护的外观设计专利，同时也受《中华人民共和国反不正当竞争法》保护的知名商品特有包装、装潢。

原告于2014年11月6日在公证处通过现场公证用微信支付的方式购买了九草堂清肠排毒酵素粉果蔬综合酵素。

该产品的包装盒外观与原告生产的产品的颜色、形状、使用图案均相近似，也是未经原告允许擅自使用与原告碧生源减肥茶相同或近似的包装、装潢的产品。

被告的行为侵犯了原告的专利权，也构成不正当竞争。

原告作为涉案外观设计专利的所有人，其权利受法律保护。

被告为生产经营目的制造、销售侵犯了原告专利权的产品，构成侵权，应承担法律责任。

现诉至法院，请求：1.判令被告立即停止专利侵权行为，停止制造、销售专利侵权产品的行为；

2.判令被告赔偿原告损失8万元人民币，赔偿原告为调查、制止侵权所支付的合理费用2万元人民币；

3.诉讼费用由被告承担。

被告九草堂公司书面辩称：依据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》的规定，在确定外观设计专利权保护范围时，应当同时考虑产品的类别以及外观设计两个层面。

一是将被诉侵权产品外观与涉案专利的外观进行比对得出：两者的整体形状不同，外观色彩不同，主视图、俯视图和左视图画面构成不同。

二是被诉侵权产品与涉案专利产品不属相同或相近的产品类别。

被诉产品的主要用途是排肠毒、通便，以达到保健的效果，从而实现从排毒到××的过程。

涉案专利所包装产品的主要功能是减肥，达到从肥胖到纤瘦的效果。

由此可见，尽管两者均属于茶类饮品，但两者的实际使用情况完全不同，主要功能定位不同。

因此以一般消费者的知识水平和认知能力，完全不会将被诉产品与涉案专利所包装的产品的功能混淆。

综上，被诉侵权产品无论从外观设计还是产品种类，均与原告涉案设计专利产品不相近似，应当排除落入原告涉案专利权保护范围的可能。

故请求法院依法驳回原告的诉讼请求。

经审理查明，澳特舒尔公司于2010年4月30日向国家知识产权局申请了名为“包装盒（碧生源牌减肥茶）”的外观设计专利，于2010年12月8日获得授权，专利号为ZL20103015××××.7。

该专利由主视图、后视图、左视图、右视图、俯视图、仰视图、立体图、展开状态图组成；

产品用途：产品包装；

设计要点在立体图。

2014年11月6日，南京鼎鼎知识产权服务有限公司委托代理人葛炜在江苏省南京市石城公证处进行证据保全公证。

葛炜使用公证处提供的手机，装入以其名义办理的号码为“158××××4758”的中国移动手机卡，下载和登录微信，搜索九草堂显示“九草堂”、“九草堂养生”微信认证德州市九草堂商贸有限公司，全部商品项下显示有“九草堂清肠排毒酵素粉台湾进口原料10袋／盒”，商品详情显示酵素粉98元／盒。

葛炜通过九草堂养生微信小店购买九草堂清肠排毒酵素粉，收货地址为江苏省南京市鼓楼区中央路19号金峰大厦7楼7０7。

2014年12月8日公证人员在该处707办公室收到快递寄送的包裹一个。

当日在公证人员的监督下，葛炜将包裹拆封，内有九草堂果蔬综合酵素两盒。

九草堂公司还在淘宝网上销售九草堂果蔬综合酵素，并在网店中对该商品进行宣传，内容涉及清肠毒、排便、美颜美体等。

经公证保全的被控侵权实物长方形包装盒上标注“九草堂果蔬综合酵素固体饮料系列”，生产商是深圳市维尼ＸＸ物科技有限公司，运营商是九草堂公司。

澳特舒尔公司认为将被诉侵权产品与该公司ZL20103015××××.7号专利主视图、后视图、左视图、右视图、俯视图、仰视图、立体图、展开状态图进行比对，两者的主要着色一致，卡通人物形象一致，并且两种产品的作用是一致的，因此两者构成近似。

九草堂公司在答辩状中发表书面比对意见如下：一、将被诉侵权产品外观与涉案专利的外观进行比对，以一般消费者的知识水平和认知能力，根据外观设计的全部设计特征，从整体视觉效果进行判断，得到以下不同特征：1.两者的整体形状不同，立体图、展开图均相差甚远。

一般消费者通过立体形状非常容易将被诉侵权产品的外观与涉案专利的外观进行区分。

2.两者的外观色彩不同。

被诉侵权产品的外观颜色整体显红褐色，而涉案专利的外观整体显黄色与酒红色两大色彩。

3.两者的三视图（主视图、俯视图和左视图）画面构成相差甚远，整体构图视觉效果具有实质性差异，不会使一般消费者产生混淆。

（1）主视图的结构不同：被诉侵权产品的外观主视图由上中下三个不均等部分构成，而涉案专利外观的主视图由左右两个均等部分构成。

（2）构图要素不同。

被诉侵权产品外观主视图的上部在显著位置标识“九草堂”商标，而涉案专利外观主视图的左半部则在显著位置标识“碧生源减肥茶”商标；

被诉侵权产品的外观主视图的中部主要由文字“果蔬综合酵素”、“源自台湾”以及卡通形象构成，而涉案专利外观主视图的右半部则主要由“××减肥轻松享瘦”、“碧生源”以及卡通形象构成，除卡通形象方向不同，存在相似外，其他构成要素极易区分。

二、被诉侵权产品外观和涉案专利上的卡通形象是在体现女性身材线条美感的形象上添加长发、紧身衣等体现女性美的要素而成。

这一形象和设计要素具有普遍性，一般创作人均可运用。

这种体现女性线条美的卡通形象在其他的产品或者书籍中均有涉及。

另澳特舒尔公司为维权花费公证费1000元。

再查明，九草堂公司成立于2009年8月21日，注册资本10万元。

经营范围：服装、鞋帽、箱包、玩具、母婴用品、纸张箱……预包装食品零售。

以上事实，有当事人陈述、（2012）京方正内经证字第14510号公证书、（2014）宁石证经内字第8624号公证书、封存证物、淘宝网网页打印件、工商登记信息资料、公证费发票、代理合同等为证。

因被告九草堂公司经合法传唤未到庭，视为放弃对原告澳特舒尔公司所举证据进行当庭质证的权利，故本院对原告提交证据的证明力予以确认。

被告九草堂公司提交的女性卡通形象图片，其形象与本案涉案专利图片以及被诉侵权产品的女性形象有较大区别，故与本案无关联性，本院不认可其证明力。

本院认为，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款规定：外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。

最高人民法院《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条规定，在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。

本案中，原告ZL20103015××××.7号外观设计专利产品与被诉侵权产品均为固体饮料，均起到所谓排毒、美体的保健功效，因此应属于相近种类的产品。

经当庭比对，原告涉案专利图片显示的包装盒是竖高形，被诉侵权包装盒为横长形，并且在细部上有不同之处，但仍构成近似。

理由为：一、原告涉案专利设计为长方体包装，其仰视图亦经常为一般公众所看到，该仰视图与被控侵权包装盒的主视图均为竖高之长方形。

二、将被诉侵权包装盒的主视图与涉案专利图片正视图、俯视园、仰视图进行比较可见，画面主要位置均有一卡通女性形象。

虽然卡通女性形象为常用设计元素，但本案两者中的卡通女性形象除左右朝向不同，以及胸部衣服颜色不同外，其余完全相同。

三、虽然原告涉案专利与被控侵权包装盒体现有关产品信息的内容不同，该信息在视图中所处位置亦有所不同，且被诉侵权产品的主视图、后视图中有两条深色条纹，但以上区别，相对于设计的整体视觉效果而言属于细节上的区别，并不足以导致两者产生显著区别。

四、原告涉案专利未限定颜色，九草堂公司认为被控侵权包装盒与原告涉案专利颜色不同的意见不能成立。

且原告涉案专利公告图片显示的颜色与被控侵权包装盒的颜色相近。

综上，以相关产品的一般消费者的知识水平和认知能力加以判断，被诉侵权产品与原告涉案专利构成近似，落入原告涉案专利保护范围，是侵害原告涉案专利权的产品。

澳特舒尔公司称被诉侵权产品实为九草堂公司生产，但被诉侵权产品上的信息显示生产者另有其人，而澳特舒尔公司亦未针对该项事实主张提交相应的证据，故本院不予采信。

九草堂公司未经专利权人许可销售被诉侵权产品的行为侵犯了澳特舒尔公司的外观设计专利权，应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

在赔偿额的确定上，综合考虑澳特舒尔公司涉案外观设计专利权的类型、九草堂公司被诉侵权产品运营商的销售渠道、侵权行为的性质、情节以及澳特舒尔公司为制止侵权行为支出的合理费用等因素酌情确定赔偿数额。

其中合理费用部分，澳特舒尔公司目前提交的证据仅能证明公证费1000元，其费用因无发票证明，本院不予采信。

澳特舒尔公司虽然在起诉状称九草堂公司未经许可擅自在其产品上使用与原告碧生源减肥茶商品相同或近似的包装、装潢，构成不正当竞争，但其诉讼请求中未涉及不正当竞争，因此对于九草堂公司是否存在不正当竞争行为，本案不予处理。

综上，依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条、最高人民法院《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第九条、第十条、第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、一百四十四条之规定，判决如下：一、被告德州市九草堂商贸有限公司立即停止销售侵害原告北京澳特舒尔保健品开发有限公司ZL201030153309.7号外观设计专利权的产品；

二、被告德州市九草堂商贸有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告北京澳特舒尔保健品开发有限公司经济损失及为制止侵权行为所支付的合理费用人民币81000元。

三、驳回原告北京澳特舒尔保健品开发有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费2300元，由被告九草堂公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省高级人民法院。

同时根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院预交上诉案件受理费（汇往户名：江苏省高级人民法院，开户行：农行江苏省南京市山西路支行，账号：03×××75）。