浙江省高级人民法院民 事 判 决 书（2015）浙知终字第120号上诉人（原审被告）绍兴乐悠臣日化有限公司，住所地浙江省绍兴市越城区皋埠镇临江路71号3幢2楼202室。

法定代表人聂道辉，总经理。

委托代理人（特别授权代理）楼芝华，浙江近远律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）中山市云丰金属制品有限公司，住所地广东省中山市板芙镇顺景工业区信诚创意园第四、第十号厂房。

法定代表人陈小彬，总经理。

委托代理人（特别授权代理）李学猛，男，1981年1月25日出生，壮族，住广西壮族自治区百色市右江区，系公司职员。

上诉人绍兴乐悠臣日化有限公司（以下简称乐悠臣公司）因侵害外观设计专利权纠纷一案，不服浙江省绍兴市中级人民法院（2015）浙绍知初字第117号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2015年7月3日立案受理后，依法组成合议庭，并于同年7月23日公开开庭进行了审理。

上诉人乐悠臣公司的委托代理人楼芝华，被上诉人中山市云丰金属制品有限公司（以下简称云丰公司）的委托代理人李学猛参加诉讼。

本案现已审理终结。

原审判决认定：杨贤云于2009年12月1日向国家知识产权局申请了名称为“烧烤炉（8801）”的外观设计专利（以下简称涉案专利），于2010年9月1日被授权公告，专利号为“ZL200930341505.4”，专利权人为杨贤云。

该外观设计的主要设计要点在于外形的设计，其外观设计专利图片由立体图、主视图、后视图、左视图、右视图、俯视图组成。

2012年8月9日，杨贤云（许可方）与云丰公司（被许可方）签订专利实施许可合同一份，约定涉案专利许可方式为排他许可，专利许可使用费为入门费50万元及按销售额的5%提成。

合同双方任何一方发现第三方侵犯许可方的专利权时，应及时通知对方，由许可方或被许可方与侵权方进行交涉或提起诉讼。

2014年11月14日，经云丰公司申请，广东省中山市石岐公证处公证员曾某和公证工作人员岑佩诗根据云丰公司委托代理人苏建宏的申请，监督苏建宏在该处操作该处计算机，登陆http://www.taobao.com，进入淘宝网站，并依次进入“安戈洛户外旗舰店”，购买了短款不锈钢烧烤架炉和长款烧烤架各一件，确认收货地址为“中山市东区中山五路57号汇智大厦一楼”，收货人为“苏建宏”，并确认付款。

公证处工作人员将上述证据保全过程刻录成光盘一式四份，各参与人签名确认后由该处加贴封条密封。

同年12月17日，该公证处出具含上述购买过程保全内容的（2014）粤中石岐第17595号公证书一份。

同年11月21日，广东省中山市石岐公证处公证员曾某、公证工作人员岑佩诗与云丰公司委托代理人苏建宏一并前往广东省中山市东区中山五路57号汇智大厦，进入该大厦朝中山路商铺的一层其中一家“顺丰速运”，苏建宏说明其身份，出示手机上显示的单号，要求提货。

工作人员取出相关货品一箱，苏建宏现场签收后，随公证人员将所提货品运回公证处。

工作人员对店铺及货物外包装开封前的状况均拍照。

苏建宏将运输外包装箱开封后对箱内物品进行清点、验货，可看到箱内有独立包装的货物两件分别是“大号不锈钢烧烤炉”及“小号不锈钢烧烤炉”，及发票、单据各一张。

工作人员对拆箱过程及货物展示的现状进行拍摄。

后将两件货物分别放回原独立包装，由公证人员进行封存后，连同单据及发票原件再装进运输外包装后进行封存。

同年12月17日，该公证处出具含上述提货过程保全内容的（2014）粤中石岐第17598号公证书一份。

云丰公司共支出公证费2500元（含两个产品）。

云丰公司以乐悠臣公司侵犯涉案专利权，并给云丰公司造成经济损失为由,于2015年1月21日向原审法院起诉，请求判令：1.乐悠臣公司立即停止生产、销售、许诺销售侵犯涉案外观设计专利权的产品，并销毁生产侵权产品的模具以及库存的侵权产品；

2.乐悠臣公司赔偿云丰公司经济损失及为维权所支出的合理费用50000元。

经原审比对，被诉侵权产品与涉案专利产品的形状有以下相同点：1.从立体图看，两者产品大体由炉体和支架两部分组成；

2.从主视图和左右视图看，炉体呈倒“凸”字长方槽形；

3.两者炉体均包括烤架和炉身两部分，炉身左右两侧面均设有一个提手和数个栅栏状排气孔；

4.支架四条支腿与炉体底面四角相连接且连接处设有加固架，支架下部四支腿向外略倾呈“八”字形。

两者不同之处在于：1.涉案专利产品的支架距离较近的两对支腿中部各设一横梁，被诉侵权产品距离较短的两支架中部没有横梁；

2.烤架的网格构成不同。

涉案专利产品烤架呈横排网栏结构且中部有一垂直支撑栏。

被诉侵权产品的烤架呈横竖排均匀密集网结构。

案外人应新伟于2011年9月20日向国家知识产权局申请了名称为“烧烤炉（XW003）”的外观设计专利，于2012年4月18日被授权公告，专利号为ＺＬ20113032××××.0，专利权人为应新伟。

该外观设计产品的用途：烧烤炉。

该外观设计产品的主要设计要点在于产品的整体及形状。

其外观设计专利图片由立体图、主视图、后视图、左视图、右视图、俯视图组成。

另查明，乐悠臣公司于2013年10月28日登记成立，注册资本为100万元。

经营范围为：批发、零售：化妆品、保健品、纺织品、服装、洗涤用品、日用品、日用百货、户外用品、电子产品等。

乐悠臣公司原审答辩称：1.乐悠臣公司没有生产涉案被诉侵权产品，仅有销售行为；

2.乐悠臣公司的产品是从浙江省永康市罗沟日用五金厂（以下简称罗沟五金厂）购进，经与该厂联系，其销售的该款产品拥有自己的外观设计专利权；

3.被诉侵权产品与涉案专利外观上存在本质的区别，不构成近似。

综上所述，乐悠臣公司销售的产品并未侵害涉案外观设计专利权，请求原审法院驳回云丰公司的全部诉讼请求。

原审法院审理认为，涉案专利目前仍处于有效状态，杨贤云系外观设计专利权人，云丰公司享有该专利在绍兴地区的独占实施权。

任何单位或者个人未经权利人许可，不得实施该专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品，否则即属于侵害外观设计专利权的行为，依法应当承担相应的民事责任。

本案的主要争议焦点在于以下两个方面：一、被诉侵权产品是否落入涉案外观设计专利权的保护范围；

二、云丰公司要求乐悠臣公司停止生产、销售、许诺销售被诉侵权产品,销毁生产侵权产品的模具、库存产品并赔偿经济损失5万元的诉讼请求是否有充分的事实和法律依据。

对上述争议焦点分别评述如下：针对争议焦点一。

被诉侵权产品已落入涉案外观设计专利权的保护范围。

理由如下：《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定：“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准。

”《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律的若干问题的解释》第十一条第一款规定：“人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断。

”被诉侵权产品与涉案专利产品均为烧烤炉，属于同类产品。

将被诉侵权产品与本案专利图片内容进行比对，可以得知，被诉侵权产品的整体形状与本案专利近似。

两者都由炉体和支架两部分组成，炉体均呈倒“凸”字长方槽形，两者炉体均包括烤架和炉身两部分，炉身左右两侧面均设有一个提手和数个栅栏状排气孔。

支架四条支腿与炉体底面四角相连接且连接处设有加固架，支架下部四支腿均向外略倾呈“八”字形。

两者不同之处在于：1.涉案专利产品的支架距离较近的两对支腿中部各设一横梁，被诉侵权产品距离较短的两支架中部没有横梁；

2.烤架的网格构成不同。

涉案专利产品的烤架呈横排网栏结构且中部有一垂直支撑栏。

被诉侵权产品的烤架呈横竖排均匀密集网结构。

虽然从主视图、立体图看，涉案专利产品与被诉侵权产品在距离较近的两对支腿之间是否存在横梁上存在不同，烤架的网格形状不同，但根据“整体观察、综合判断”的原则，两者在整体外形设计上仍构成近似。

综上，可以认定被诉侵权设计与涉案外观设计在整体视觉效果上无实质性差异，构成近似设计，被诉侵权产品落入了涉案外观设计专利权的保护范围。

针对争议焦点二。

云丰公司通过广东省中山市石岐公证处工作人员对证据保全的全过程进行了公证，并制作了公证书。

该过程真实、合法，对被诉侵权产品系从乐悠臣公司店铺购买的事实具有较强证明力。

乐悠臣公司对云丰公司在庭审中现场出示的公证实物包装、封条完好无异议，且对该实物系购买自乐悠臣公司淘宝网店铺无异议。

据此，乐悠臣公司销售、许诺销售被诉侵权产品的事实，该院予以认定。

虽然乐悠臣公司抗辩其产品系根据案外人应新伟专利号为ＺＬ20113032××××.0号烧烤炉产品的外观设计专利制造，但该专利申请、公告日均晚于涉案专利申请日，乐悠臣公司亦未向国家专利复审委员会提出对涉案专利有效性的异议，根据《中华人民共和国专利法》规定的先申请原则，只要云丰公司先于案外人应新伟提出专利申请，则应当依据涉案专利权保护范围，审查乐悠臣公司制造、销售的产品是否采用与涉案外观设计相同或近似的外观设计。

被诉侵权设计与涉案外观设计构成近似，故乐悠臣公司应对其销售侵害涉案外观设计专利权产品的行为承担相应民事责任。

对乐悠臣公司的该项抗辩理由，原审法院未予采信。

对云丰公司主张乐悠臣公司停止生产被诉侵权产品、销毁相关模具与库存侵权产品的诉讼请求，因其未提供证据证明乐悠臣公司存在上述侵权行为，故原审法院对该部分诉请不予支持。

关于赔偿数额，根据《中华人民共和国专利法》第六十五条“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿”之规定，云丰公司未向原审法院提供有效证据证明其因乐悠臣公司侵权所受到的实际损失及乐悠臣公司因侵权行为所获得的利益，也未提供专利许可使用费实际支付的依据，故原审法院综合考虑云丰公司专利权种类、专利授权时间、涉案专利产品的市场销售价格、乐悠臣公司的经营规模、侵权行为的性质、情节等因素，酌情予以确定。

关于云丰公司要求乐悠臣公司承担其为制止本案侵权行为所支出合理费用的诉讼请求，因乐悠臣公司的涉案行为构成侵权，且云丰公司为本案诉讼确已支付公证费，该费用属于制止侵权的合理开支，应由乐悠臣公司承担。

综上，原审法院依照《中国人民共和国民法通则》第一百一十八条，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，于2015年5月7日判决：一、乐悠臣公司立即停止许诺销售、销售落入ZL200930341505.4号外观设计专利权保护范围的小号不锈钢烧烤炉产品；

二、乐悠臣公司于判决生效之日起十日内赔偿云丰公司经济损失及为制止侵权行为支出的合理费用合计12000元；

三、驳回云丰公司的其余诉讼请求。

如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案案件受理费1050元，由云丰公司负担315元，乐悠臣公司承担735元。

宣判后，乐悠臣公司不服，向本院提起上诉。

乐悠臣公司上诉称，1.原审法院认定事实不清。

其公司在原审中已经提交证据证明被诉侵权产品存在合法来源。

根据相关法律规定，被诉侵权行为人能证明被诉侵权产品合法来源的，不承担赔偿责任。

2.原审法院以超过举证期限为由驳回其公司的调查申请程序不当。

据此，乐悠臣公司请求二审法院判令：1.撤销原审判决，改判乐悠臣公司无需承担任何赔偿责任；

2.本案一、二审诉讼费用由云丰公司承担。

云丰公司答辩称，原审法院认定事实清楚、程序合法，乐悠臣公司提交的证据并不能证明被诉侵权产品存在合法来源，请求驳回乐悠臣公司的上诉请求。

二审中，云丰公司未向本院提交新的证据。

乐悠臣公司向本院提交了标注“永康市罗沟日用五金厂”字样的阿里巴巴网页截图及支付宝交易记录截图打印件。

本院应乐悠臣公司申请向阿里巴巴公司调取的会员姓名为“李阿静”的网店信息，以及2014年4月4日买家为袁某、卖家为李阿静的交易记录。

乐悠臣公司向本院申请证人袁某出庭作证，本院予以准许。

袁某在庭审中陈述其代表乐悠臣公司通过阿里巴巴网站向罗沟五金厂购买被诉侵权产品的情况，并提交了袁某劳动合同。

上述证据拟证明被诉侵权产品来源于罗沟五金厂。

云丰公司质证认为：对乐悠臣公司提交的二份网页截图的真实性存在异议；

对本院调取的李阿静网店信息及销售记录的真实性予以认可，但与本案不存在关联性；

对袁某的证人证言认为支付宝交易信息存在被更改的可能性。

本院经审查认为，关于乐悠臣公司提交的二份网页截图，经本院组织双方当事人当庭在线核实，其中标注“永康市罗沟日用五金厂”字样的网页无法打开，故对该份证据的真实性不予认定。

另一份支付宝交易信息网页截图，除商品货号外，其他信息能够与阿里巴巴公司出具的交易记录查询单互相印证，结合袁某于庭审中的陈述，能够证明买家袁某与卖家李阿静于2014年4月4日发生交易的事实，但阿里巴巴公司出具的交易信息及本院当庭在线核实相关网页均未显示货号，考虑到袁某为乐悠臣公司员工，在云丰公司对其证言不予认可的情况下，上述证据与被诉侵权产品的关联性本院不予认定。

本院二审查明：2014年4月4日，乐悠臣公司职员袁某通过阿里巴巴网站向卖家luogo518（李阿静）购买二款商品，产品名称分别为不锈钢烤炉折叠烧烤架大号户外bbq不锈钢烧烤炉烧烤架户外烧烤用品，本次交易的交易金额为7364元、交易状态为交易成功、支付宝交易号为2014040400001000110051204118。

本院二审查明的其他事实与原审判决认定的事实一致。

综合乐悠臣公司的上诉请求和理由以及云丰公司的答辩意见，本案二审争议焦点为：一、被诉侵权产品是否存在合法来源；

二、原审法院审理程序是否合法。

一、关于被诉侵权产品是否存在合法来源。

乐悠臣公司主张其通过阿里巴巴网站向罗沟五金厂购买的不锈钢烧烤炉烧烤架户外烧烤用品即为被诉侵权产品（小号不锈钢烧烤炉）。

本院认为，仅凭乐悠臣公司提交的证据尚不能证明其主张的事实，无法认定被诉侵权产品存在合法来源并由此免除乐悠臣公司的赔偿责任，理由如下：1.被诉侵权产品的外包装并未标注与罗沟五金厂有关的生产厂家、厂址等信息；

2.乐悠臣公司主张被诉侵权产品由罗沟五金厂生产，但阿里巴巴公司出具的交易记录查询单载明袁某所购货物卖家为李阿静，乐悠臣公司既未提交罗沟五金厂主体客观存在的证据，亦未举证证明该厂与李阿静之间的法律关系；

3.乐悠臣公司通过阿里巴巴网站购买的货物型号外观均无法确定，其货物名称与被诉侵权产品亦不相同，不能确定二者的同一性。

综上，乐悠臣公司提交的证据无法形成完整的证据链，其合法来源抗辩不能成立。

二、关于原审法院审理程序是否合法。

乐悠臣公司认为原审法院以超过举证期限为由驳回其调查取证申请系程序不当。

根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十四条规定，民事诉讼法第六十四条第二款规定的当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据包括：（一）证据由国家有关部门保存，当事人及其诉讼代理人无权查阅调取的；

（二）涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私的；

（三）当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的其他证明。

当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，可以在举证期限届满前书面申请人民法院调查收集。

本案中，乐悠臣公司于一审庭审结束后向原审法院提出书面调查取证申请已超过举证期限，且其申请法院调取的证据不属于当事人及诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，故原审法院驳回乐悠臣公司的调查取证申请并无不当。

综上，乐悠臣公司的上诉理由缺乏事实和法律依据，对其上诉请求本院不予支持。

原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1050元，由绍兴乐悠臣日化有限公司负担。

本判决为终审判决。