中华人民共和国最高人民法院民 事 判 决 书（2021）最高法知民终354号上诉人（原审被告）：东莞市盛山电子科技有限公司。

住所地：广东省东莞市石碣镇石碣村崇焕中路183号华科城石碣创新科技园15楼1501、1502室。

法定代表人：曹能清，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：刘泽政，北京市青山律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：深圳市祺祥顺科技有限公司。

住所地：广东省深圳市宝安区新桥街道万丰社区中心路18号高盛大厦A1019。

法定代表人：范斌，该公司经理。

委托诉讼代理人：谷文颖，广东深谋律师事务所律师。

上诉人东莞市盛山电子科技有限公司（以下简称盛山公司）因与被上诉人深圳市祺祥顺科技有限公司（以下简称祺祥顺公司）侵害计算机软件著作权纠纷一案，不服广州知识产权法院（以下简称原审法院）于2020年12月11日作出的（2018）粤73民初3853号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2021年3月10日立案后，依法组成合议庭，于2021年4月28日召集双方当事人询问。

上诉人盛山公司的委托诉讼代理人刘泽政，被上诉人祺祥顺公司的委托诉讼代理人谷文颖参加诉讼。

本案现已审理终结。

盛山公司上诉请求：撤销原审判决，改判驳回祺祥顺公司的诉讼请求；

一审、二审诉讼费用由祺祥顺公司承担。

事实与理由：（一）盛山公司是案涉软件的共有权人。

根据麦克斯电子公司（MaxElectronics）代表人向曹能清发送的邮件，盛山公司接触案涉软件的方式具有正当性。

且案涉软件是由盛山公司、祺祥顺公司与麦克斯电子公司合作开发而成，著作权应当由三方共有。

盛山公司行使著作权不构成侵权。

（二）盛山公司的案涉行为不构成侵权。

1.盛山公司属于案涉软件的共有权人。

2.案涉软件的研发时间与著作权登记证书中记载的首次发表日相互矛盾，说明案涉软件的研发并非于2015年完成，而是2016年才完成。

因此，有关著作权登记证书中记载的首次发表日以及祺祥顺公司的授权材料不可信。

3.麦克斯电子公司代表人向盛山公司法定代表人曹能清发送案涉软件系其主动、自愿的行为，盛山公司接触案涉软件是正当的、合法的。

（三）原审判决认定的赔偿金额过高。

原审法院依据网站显示的销售价格计算违法所得，未将盛山公司的成本扣除，法律适用存在错误。

祺祥顺公司答辩称：（一）盛山公司不是案涉软件的共有权人。

祺祥顺公司在授权期限内有权以自己的名义进行维权诉讼。

（二）盛山公司的行为构成侵权。

麦克斯电子公司与盛山公司签订《SALT模具及产品生产销售合同》，该两公司之间的关系并非合作开发关系，盛山公司仅是销售代理商，在该合同签订前案涉软件已经开发完成。

在麦克斯电子公司终止与盛山公司合作，取消其对案涉软件产品代理权限后，盛山公司仍然继续使用案涉软件销售被诉侵权产品。

（三）原审法院认定的损害赔偿数额并无不妥。

根据涉案邮件记录可知，案涉软件相关的外观硬件及软件均由麦克斯电子公司开发完成，且属于有关产品核心部分。

请求驳回盛山公司的上诉请求。

祺祥顺公司于2018年12月20日向原审法院提起诉讼，请求判令：（一）盛山公司立即停止侵害案涉软件的复制权和发行权，停止销售带有案涉软件的产品，销毁所有侵权产品并在《深圳日报》公开赔礼道歉；

（二）盛山公司赔偿祺祥顺公司经济损失391170元；

（三）盛山公司向祺祥顺公司支付为制止侵权行为支付的证据保全公证费4800元、律师费15000元以及鉴定费用；

（四）盛山公司承担本案诉讼费用。

原审法院经审理认定事实如下：麦克斯电子公司是韩国的企业，开业时间是2011年10月13日，代表人是金某某（KIKIM……）。

2017年11月30日，麦克斯电子公司向中华人民共和国国家版权局（以下简称版权局）申请计算机软件著作权登记，于2018年1月9日获得登记，登记证号为软著登字第23……号，登记软件名称为“盐度测量软件V1.0”。

有关登记证书记载，该软件开发完成日期为2014年7月9日，首次发表日期为2015年3月31日。

根据麦克斯电子公司向版权局提交的计算机软件著作权登记申请表显示，案涉软件首次发表地点在韩国大邱。

根据韩国财团法人大邱科技园于2018年2月2日出具的一份文件确认，麦克斯电子公司的代表金某某在大邱科技园2015年“创意-感知设备产品化基础构建”项目内容之一的K-Global智能终端产品市场化支援活动中，提出项目结果报告书，受到肯定并获得支援费用。

该项目的约定时间为2015年12月7日至2016年2月6日，支援课题名称为“钠检测溶液开发”，提交结果报告的时间为2016年4月7日。

祺祥顺公司成立于2017年3月15日。

2017年9月1日，麦克斯电子公司与祺祥顺公司在中华人民共和国广东省深圳市签署《独家销售合同》，约定由麦克斯电子公司向祺祥顺公司提供在中华人民共和国境内销售麦克斯电子公司产品及各种维权诉讼的权利。

2017年10月22日，双方又在深圳市签署《独家销售合同补充协议》，约定：祺祥顺公司负责麦克斯电子公司盐度测量软件及其产品在中国境内的宣传、推广、销售、客户服务及其他相关的业务管理及推广工作。

2018年3月27日，麦克斯电子公司出具《授权书》，授权祺祥顺公司在中国境内针对任何人或法律实体就涉及麦克斯电子公司的任何知识产权以及不正当竞争，尤其是涉及软著登字第23……号计算机软件著作权的事宜全权办理一切事务，包括有权以祺祥顺公司名义提起诉讼并获得赔偿。

授权期限自授权书签署之日至2020年12月31日。

2018年3月至4月期间，祺祥顺公司向广东省深圳市深圳公证处申请保全证据，具体情况是：（1）2018年3月30日，祺祥顺公司的代理人使用公证机关的计算机上网，相应页面有一产品列表，其中有四款产品，名称及成交量分别是：“厂家直销电子数显盐度计精准手持卤水盐度计食品…”成交793笔；

“厂家批发卤水盐度计高钠食品盐度测量笔数显屏电…”成交195笔；

“厂家直销水族养殖盐度计MS-31电子比重计海水…”成交162笔；

“厂家批发笔式电子盐度计菜汤盐分浓度计TDS酒店…”成交161笔。

点击“厂家直销电子数显盐度计精准手持卤水盐度计食品…”，相应页面显示有一款“厂家直销电子数显盐度计精准手持卤水盐度计食品汤汁咸度测量仪”产品，链接地址包含“53…….html”，销售者是盛山公司，1-9台起批单价为288元，10-99台的起批单价为268元，大于等于100台的起批单价为248元，产品型号为MS-200，118台成交，有698台可售。

代理人支付576元购买两台产品。

前述内容记载于（2018）深证字第53425号公证书中。

（2）2018年4月9日，祺祥顺公司的代理人在公证人员的监督下在快递员处收取一个包裹，内有盐度计产品两台。

公证员对其中一台产品封存，另一台交祺祥顺公司自行保管。

前述事实记载于（2018）深证字第57108、57109号公证书中。

祺祥顺公司支付公证费共2200元。

2018年9月21日，祺祥顺公司向广东省深圳市深圳公证处申请保全证据，分别是：（1）祺祥顺公司的代理人使用公证机关的计算机上网，登录相应页面的账户后显示账户主体已于2018年9月14日付款576元购买了2台“厂家直销电子数显盐度计MS-200卤水盐度计食品汤汁咸度测量仪”产品，链接地址包含“53…….html”，产品供应商是盛山公司。

该MS-200型号产品页面显示有91台成交，556台可售。

前述内容记载于（2018）深证字第144387号公证书中。

（2）祺祥顺公司的代理人在公证人员的监督下取得包裹1个，内有盐度计产品两台，附随的品质保证书显示厂商为盛山公司。

公证员对其中一台产品封存，另一台交祺祥顺公司自行保管。

前述事实记载于（2018）深证字第144388、144389号公证书中。

祺祥顺公司支付公证费共2400元。

原审庭审中，祺祥顺公司出示两个经公证机关封存的包裹，拆开后显示各有一件盐度计产品，型号均为MS-200，附随的品质保证书显示厂商为盛山公司，合格证盖有盛山公司印章。

祺祥顺公司指出两产品为相同产品，是本案被诉侵权产品。

盛山公司确认产品由盛山公司售出。

双方同意就被诉侵权产品使用的软件与案涉软件通过鉴定方式进行同一性对比。

2019年5月9日，祺祥顺公司和盛山公司协商一致由原审法院委托深圳市公标知识产权鉴定评估中心（下称鉴定机构）对祺祥顺公司主张的案涉软件与被诉侵权产品盐度计中使用的软件进行同一性鉴定。

因被诉侵权产品盐度笔的芯片应用范围较小，受技术限制，无法提取芯片中的代码。

经协商双方同意由共同的芯片供应商案外人十速兴业科技（深圳）有限公司（以下简称十速公司）进行代码提取。

2020年6月30日，鉴定机构出具编号为2020SSIP52018的鉴定意见。

鉴定内容是，将祺祥顺公司主张的盐度计测量软件V1.0目标代码文件与盛山公司被诉侵权产品的软件目标代码文件进行同一性比对。

鉴定方法是，将两者目标代码文件直接进行比对，如存在差异，则通过反编译获取反编译代码，再作进一步人工分析。

通过第一步直接比对，结论是两者相同字节占总数比例为69.35%，因二进制比对结果存在较大差异，鉴定机构又通过IDAPro工具软件进行反编译得到反编译代码文件，再针对差异部分做语义分析。

分析如下：（1）祺祥顺公司的样本代码共有62899行，与盛山公司的检材比对。

其中“独有代码”段13个，共797行；

“存在差异”代码段21个，共1151行；

样本与检材中具有同一性代码（完全相同、实质相同、实质相似）的总行数60951行，占样本代码总行数的96.9%。

（2）盛山公司的检材代码共有62770行，与祺祥顺公司的样本比对。

其中“独有代码”段13个，共600行；

“存在差异”代码段21个，共1685行；

样本与检材中具有同一性代码（完全相同、实质相同、实质相似）的总行数60485行，占检材代码总行数的96.36%。

鉴定结论是，盛山公司被诉侵权软件的目标代码与祺祥顺公司盐度计测量软件V1.0的目标代码具有同一性。

祺祥顺公司支付鉴定费50000元。

2020年10月27日，原审法院组织双方当事人对（2020）深宝证字第5638号和（2020）深宝证字第5681号公证书中用于生成鉴定样本的代码与祺祥顺公司主张权利的案涉软件的同一性进行勘验。

勘验过程如下：（1）祺祥顺公司提交一份称是案涉软件的源代码，源代码的修改时间范围为2015年11月至2017年3月。

使用编译软件Keil进行编译，编译正常通过并生成TENX文件（NewLCD_China.tenx，大小为46K）。

将前述TENX文件与（2020）深宝证字第5681号公证书中的TENX文件（Cas_1_001_17037.tenx）比对，两个文件均有1059行，其中有7行不同。

对于TENX文件的差异，祺祥顺公司的解释是该差异因电脑版本或运行环境不同所致。

（2）将祺祥顺公司提交的源代码与麦克斯电子公司登记的案涉软件在中国版权局保护中心查询所得的前后30页源代码进行比对，祺祥顺公司提交的源代码包含与著作权登记提交的前后30页源代码完全相同的代码。

盛山公司成立于2015年12月15日。

2018年1月22日，盛山公司向国家版权局申请并获得了软著登字第23……号计算机软件著作权登记证书，登记的软件名称为“智能数显电导盐度及比重计软件V3.0”，登记开发完成时间为2017年6月8日，未发表。

在原审程序中，在公证人员的监督下，盛山公司的工作人员使用公证机关的计算机，登陆http://www…….com，之后输入账号名称“盛山电子科技”及密码进入1688卖家工作台；

所得内容显示，该卖家于2016年10月30日曾销售一款名称为“厂家直销盐度计MS-200TDS电导率手持式食品盐度仪盐份测试笔直销”的产品。

上述事实记载于（2019）粤莞东莞第001952号公证书中。

盛山公司据此认为对案涉软件有在先发行行为。

2019年3月6日，祺祥顺公司的法定代表人范斌向广东省深圳市深圳公证处申请保全证据，在公证人员的监督下操作计算机连接互联网后，在浏览器主窗口地址输入网址“https：//mail.qq.com”,在邮箱账号处输入账号密码后查验邮件，并对邮件内容进行公证。

邮件内容显示，盛山公司的法定代表人曹能清与祺祥顺公司的法定代表人范斌就模具合同订立及履行进行了沟通。

范斌支付了公证费3200元。

2019年3月6日，麦克斯电子公司的代表人金某某向广东省深圳市深圳公证处申请保全证据。

当日，在公证人员监督下，金某某在公证处使用计算机登陆互联网后，在网易邮箱大师客户端的账号输入“ｙｕｈ×××＠ｈａｎｍａｉｌ.ｎｅｔ”及密码。

邮箱内容显示：（1）2016年4月11日，金某某向盛山公司法定代表人曹能清的“ｊａｃ×××＠ｄｇｓｈｅｎｇｓｈａｎ.ｃｏｍ”邮箱发送一个名称为ＭＰ_100_1.ｔｅｎｘ的文件，大小为45.7Ｋ。

（2）2016年5月13日及2016年6月29日，金某某分别向“ｊａｃ×××＠ｄｇｓｈｅｎｇｓｈａｎ.ｃｏｍ”邮箱发送名称为“ＮｅｗＬＣＤ_Ｃｈｉｎａ.ｔｅｎｘ”、大小为45.7Ｋ的文件。

前述内容记载于（2019）深证字第33337号公证书中。

在原审中，祺祥顺公司解释称，金某某向曹能清发送的前述文件是案涉软件源代码衍生出来的执行码。

另外，祺祥顺公司提交了委托代理合同和发票。

原审法院认为：本案为侵害计算机软件著作权纠纷。

麦克斯电子公司是韩国企业，在中华人民共和国获得案涉软件著作权登记，可以初步表明麦克斯电子公司是案涉软件的著作权人。

我国与韩国均为《伯尔尼保护文学和艺术作品公约》成员国，故麦克斯电子公司对案涉软件的著作权受我国法律保护。

祺祥顺公司提交《独家销售合同》《独家销售合同补充协议》《授权书》等系列文件，能够初步证明麦克斯电子公司将其享有案涉软件的著作权及其产品在中国境内的独家销售代理权授予祺祥顺公司，并许可祺祥顺公司在授权期限内有权以自己的名义进行维权诉讼。

祺祥顺公司向盛山公司购买被诉侵权产品的时间处于授权有效期内，因此祺祥顺公司有权提起本案诉讼。

综合当事人的诉辩意见，本案争议焦点为：盛山公司是否实施了侵害祺祥顺公司享有权利的案涉软件的复制权与发行权；

盛山公司是否应当承担停止侵害与损害赔偿的民事责任。

盛山公司于2016年10月30日有销售一款型号为MS-200盐度计产品，但是，从时间角度考虑，该产品销售时间远早于盛山公司获得“智能数显电导盐度及比重计软件V3.0”著作权登记的时间2018年1月22日，亦早于该软件登记开发完成时间2017年6月8日。

再从同一性角度考虑，因盛山公司没有提供证据证明2016年10月30日销售的MS-200盐度计使用的软件的内容，无法认定盛山公司早于2016年10月30日已经使用与其登记的“智能数显电导盐度及比重计软件V3.0”著作权相同的软件。

案涉软件登记首次发表时间为2015年3月31日。

2016年5月13日，麦克斯电子公司的代表人金某某通过邮件向盛山公司的法定代表人曹能清发送了一份后缀为TENX的文件，该文件的命名“NewLCD_China.tenx”与祺祥顺公司于本案中提交的案涉软件源代码编译后生成的目标代码文件相同，文件大小也基本一致，由于TENX后缀并非通用格式，在盛山公司没有作出合理解释的情况下，可以认定盛山公司于2016年5月13日接触了案涉软件。

祺祥顺公司提供的供对比的样本代码与涉案登记的软件具有同一性。

本案中祺祥顺公司和盛山公司均各自提交了源代码，经双方确认采用目标代码比对的方案。

经鉴定，盛山公司被诉侵权软件的目标代码与祺祥顺公司主张的案涉软件源代码编译生成的目标代码具有同一性。

盛山公司存在事前接触案涉软件的行为，其未经许可在案涉型号为MS-200的盐度计产品中使用了与案涉软件目标代码具有同一性的代码并将产品予以销售，实施了侵害案涉软件复制权、发行权的行为。

盛山公司应当停止复制及发行侵权软件。

公证网页显示盛山公司的网店中仍有案涉MS-200型号盐度计产品的库存数量，因此，盛山公司还应销毁该盐度计产品使用的侵权软件。

（2018）深证字第53425号公证书页面显示的第一款产品“厂家直销电子数显盐度计精准手持卤水盐度计食品…”成交793笔，该产品型号为MS-200，使用了侵权软件，但另三款产品名称及部分产品的型号与第一款产品不同，无法认定其同样使用了侵权软件，故另三款产品的成交量不应纳入赔偿计算范围。

同时，销售者无法从未售出产品中获利，故库存数量也不应纳入赔偿计算范围。

本案的审理并不涉及产品的外观设计及硬件部分的权利，故该部分的价值亦不应纳入赔偿计算范围。

由于当事人均未向原审法院举证证明软件的价值对整个产品的利润贡献度，考虑到案涉软件为一款盐度测量软件，具有较高的市场价值，其属于盐度计产品的关键部分，在扣除基本经营成本后，原审法院酌定侵权软件的价值占销售净利润的80%。

盛山公司应赔偿祺祥顺公司经济损失157331.2元（793台×248元/台×80%=157331.2元）。

祺祥顺公司主张保全公证费4800元、律师费15000元开支，公证费的开支属实，律师费的开支亦属合理，应全额予以认定。

鉴定费为本案的诉讼费用，应由盛山公司向祺祥顺公司支付。

综上所述，原审法院依照《中华人民共和国著作权法》第四十八条第一项、第四十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，于2020年12月11日作出（2018）粤73民初3853号民事判决：（一）盛山公司应于该判决生效之日停止侵害涉案“盐度测量软件V1.0”软件复制权、发行权的行为，销毁涉案型号为MS-200的盐度计产品中使用的侵权软件；

（二）盛山公司应于该判决生效之日起十日内赔偿祺祥顺公司经济损失157331.2元；

（三）盛山公司应于该判决生效之日起十日内赔偿祺祥顺公司合理维权费用19800元；

（四）驳回祺祥顺公司的其他诉讼请求。

如未按该判决指定的期间履行给付金钱义务的，盛山公司应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费7425.55元，由祺祥顺公司负担2115.55元，盛山公司负担5310元。

案件鉴定费50000元，由盛山公司负担。

本院二审期间，祺祥顺公司未补充提供新的证据。

盛山公司补充提供了如下证据：1.（2021）粤莞东莞证字第12502号公证书及其部分翻译稿；

2.（2021）粤莞东莞证字第12488号公证书；

3.（2021）粤莞东莞证字第12663号公证书；

4.（2021）粤莞东莞证字第12662号公证书。

经质证，祺祥顺公司认可上述证据的真实性、合法性，但不认可其关联性以及证明目的。

本院经审核，上述补充证据1-3表明盛山公司法定代表人曹能清与麦克斯电子公司代表人金某某于2016年3月至2017年进行了邮件往来，就产品的测试和模具进行沟通，但该3份证据尚不足以证明盛山公司参与了案涉软件的研发，无法达到盛山公司所称证明目的。

上述补充证据4表明盛山公司曾以低于248元的价格批量出售盐度计产品，但仅涉及个别交易信息，并未完整展示被诉侵权产品的全部订单信息、成交的总数量等内容，该份证据中显示的售价具有片面性，也无法达到盛山公司所称证明目的。

故本院对盛山公司的上述4份补充证据不予采纳。

对于原审法院已经查明的基本事实，祺祥顺公司无异议。

盛山公司认为原审判决所述盛山公司申请公证保全“厂家直销盐度计MS-200TDS电导率手持式食品盐度仪盐份测试笔直销”过程中的时间存在错误，且未记载麦克斯电子公司与祺祥顺公司签订的独家销售许可协议书。

本院经审理，原审判决认定的时间有误，销售时间应当为“2016年12月30日”，本院予以纠正。

麦克斯电子公司与祺祥顺公司签订的独家销售许可协议书在本案中并未由当事人作为证据提供，且与本案缺乏实质关联，原审判决未予载明并无不当。

除原审法院认定的上述销售时间有误外，原审法院查明的其他基本事实有证据佐证，本院予以确认。

本院认为：本案为侵害计算机软件著作权纠纷，原审法院根据《计算机软件保护条例》《伯尔尼保护文学和艺术作品公约》相关条款规定认定麦克斯电子公司对案涉软件的著作权受我国法律保护正确，本院予以确认。

祺祥顺公司与麦克斯电子公司签订的《独家销售合同》《独家销售合同补充协议》《授权书》等系列文件明确约定祺祥顺公司以独占许可方式行使案涉软件著作权，并有权在授权期限内以自己的名义进行维权。

因此，原审法院认定祺祥顺公司有权提起本案诉讼亦无不当。

根据双方当事人的诉辩主张，本案二审中的争议焦点为：盛山公司能否行使案涉软件的著作权；

盛山公司的被诉行为是否构成侵权；

原审判决认定的损害赔偿数额是否过高。

《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条第一款规定：“当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据。

”本案中，祺祥顺公司提交了案涉软件的著作权登记证书作为案涉软件权属的初步证据。

盛山公司提交了证据证明其于2016年12月30日销售一款型号名称为MS-200盐度计产品，该型号与被诉侵权产品相同。

根据（2019）深证字第33337号公证书载明的公证内容，麦克斯电子公司的代表人金某某于2016年5月13日向盛山公司法定代表人曹能清发出电子邮件，邮件中有与案涉软件源代码编译后生成的目标代码文件名称相同、大小基本一致的后缀为“TENX”的文件。

该份证据能够证明麦克斯电子公司在盛山公司销售被诉侵权产品前已经开发完成了案涉软件。

案涉著作权登记证书上显示的软件开发完成时间早于2016年12月30日，祺祥顺公司也举证证明案涉软件作品完成时间早于上述销售日期。

盛山公司主张案涉软件系其与麦克斯电子公司共同开发完成，但其提交的往来邮件中并未涉及研发内容，且未提供相关的合同、研发资料等证据予以证明。

并且，盛山公司该项主张亦与麦克斯电子公司的代表人金某某曾向盛山公司法定代表人曹能清发送案涉软件完整目标代码文件的事实不符。

因此，盛山公司关于麦克斯电子公司并非案涉软件著作权人以及盛山公司系案涉软件著作权共有人的主张，缺乏事实依据，本院不予支持。

根据《中华人民共和国著作权法》第四十八条第一项的规定，除该法另有规定外，未经著作权人许可，复制、发行其作品，构成侵权，该侵权行为人依法应当承担停止侵害、赔偿损失等民事责任。

判断被诉侵权人使用特定作品是否构成侵权，应当从被诉侵权人是否有接触要求保护的权利人作品的可能性、被诉侵权作品与权利人的作品之间是否构成“相同或实质相似”两个方面进行判断。

本案中，在案证据能够证明盛山公司法定代表人曹能清至迟于2016年5月13日接触了案涉软件的目标代码。

根据《计算机软件保护条例》第三条第一项的规定，同一计算机程序的源程序和目标程序为同一作品。

经按盛山公司与祺祥顺公司共同认可的鉴定方式进行鉴定，被诉侵权产品中所安装软件的目标代码与案涉软件源代码编译生成的目标代码具有同一性，构成实质相似。

因此，原审法院认定盛山公司实施了复制及发行案涉软件的侵权行为并无不当。

盛山公司关于其经营被诉侵权产品未侵害案涉软件著作权的主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。

《中华人民共和国著作权法》第四十九条规定：“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；

实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。

”案涉软件为被诉侵权产品的关键部分，具有较高的市场价值，原审法院酌情确定的贡献率并无不当。

原审法院根据盛山公司销售网店上公开的被诉侵权产品的销售数量、销售价格、贡献率确定损害赔偿数额并全额支持合理开支亦无不当。

盛山公司关于原审法院错误认定被诉侵权软件销售价格的主张，缺乏事实依据，本院不予支持。

综上所述，盛山公司的上诉请求不能成立，本院予以驳回；

除案涉产品销售时间等个别细节认定有误外，原审判决认定基本事实与适用法律基本正确，案件处理结果并无不当，本院予以维持。

本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费3842.62元，由东莞市盛山电子科技有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　余晓汉审 判 员　詹靖康审 判 员　雷艳珍二〇二一年六月二十二日法官助理　宾岳成书 记 员　吴迪楠裁判要点案号（2021）最高法知民终354号案由侵害计算机软件著作权纠纷合议庭审判长：余晓汉审判员：詹靖康、雷艳珍法官助理：宾岳成书记员：吴迪楠裁判日期2021年6月22日关键词计算机软件；

权属；

接触；

损害赔偿当事人上诉人（原审被告）：东莞市盛山电子科技有限公司（以下简称盛山公司）；

被上诉人（原审原告）：深圳市祺祥顺科技有限公司（以下简称祺祥顺公司）。

裁判结果判决：驳回上诉，维持原判。

原判决主文：（一）盛山公司应于该判决生效之日停止侵害涉案“盐度测量软件V1.0”软件复制权、发行权的行为，销毁涉案型号为MS-200的盐度计产品中使用的侵权软件;（二）盛山公司应于该判决生效之日起十日内赔偿祺祥顺公司经济损失157331.2元;（三）盛山公司应于该判决生效之日起十日内赔偿祺祥顺公司合理维权费用19800元；

（四）驳回祺祥顺公司的其他诉讼请求。

涉案法条《中华人民共和国著作权法》第四十八条第一项、第四十九条法律问题侵害计算机软件著作权的认定裁判观点判断复制、发行作品是否构成侵权，应当从被诉侵权行为人是否有接触要求保护的权利人作品的可能性、被诉侵权作品与权利人的作品之间是否构成“相同或实质相似”两个方面进行判断。

注：本摘要并非判决书之组成部分，不具有法律效力。