安徽省芜湖市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2015）芜中刑终字第00264号原公诉机关安徽省芜湖市经济技术开发区人民检察院。

上诉人（原审被告人）何某某，男，1981年3月25日出生，汉族，小学文化，无业，住安徽省南陵县。

因犯假冒注册商标罪于2004年5月被原芜湖市马塘区人民法院判处有期徒刑一年六个月，并处罚金7万元，2005年8月刑满释放。

因犯假冒注册商标罪于2008年6月被芜湖市鸠江区人民法院判处有期徒刑二年六个月，并处罚金6万元，2010年6月刑满释放。

因犯假冒注册商标罪于2011年5月25日被繁昌县人民法院判处有期徒刑一年，罚金2万元，2011年12月27日刑满释放。

因涉嫌假冒注册商标罪于2014年9月24日被繁昌县公安局刑事拘留，同年10月29日经繁昌县人民检察院批准，次日被繁昌县公安局执行逮捕。

现羁押于繁昌县看守所。

辩护人戴少华，安徽思文律师事务所律师。

安徽省芜湖市经济技术开发区人民法院审理安徽省芜湖市经济技术开发区人民检察院指控原审被告人何某某犯假冒注册商标罪一案，于2015年7月18日作出（2015）芜经开刑初字第00045号刑事判决，原审被告人何某某不服，向本院提起上诉。

本院于2015年8月12日立案受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，并听取了辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。

现已审理终结。

原判认定:2014年上半年以来，何某某购进制造假酒包装材料和低档白酒在彭某某（另案处理）家养鸡场内进行灌装，共生产灌装假冒注册商标的“古井贡酒年份原浆五年”白酒260瓶，“古井贡酒年份原浆八年”白酒9瓶，“古井贡酒年份原浆献礼”白酒18瓶，“剑南春”白酒216瓶，“茅台”白酒12瓶，并租用李某某和杨某某家民房作为仓库储存。

2014年9月23日，何某某制假养鸡场、仓库及所驾车辆被繁昌县公安局经济犯罪侦查大队查获。

经繁昌县价格认证中心认定，假冒注册商标的260瓶“古井贡酒年份原浆五年”白酒价值27300元，9瓶“古井贡酒年份原浆八年”白酒价值2412元，18瓶“古井贡酒年份原浆献礼”白酒价值1260元，216瓶“剑南春”白酒价值73440元，12瓶“茅台”白酒价值11520元，合计价值115932元。

原判认定上述事实有户籍信息、到案经过、在押人员信息、刑事判决书、情况说明、营业执照、通知、商标注册证、核准续展注册证明、注册商标变更证明、授权委托书、鉴定书、鉴定结论、辨认笔录、搜查笔录、光盘、彭某某等证人证言、何某某供述和辩解等证据予以证实。

原判认为：何某某为牟取非法利益，无视国家法律，违反商标管理法规，未经注册商标所有人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，其假冒两种以上注册商标，非法经营数额为115932元，情节严重，其行为构成假冒注册商标罪。

辩护人辩称假酒未销售，系犯罪未遂，对此原审法院认为，何某某所犯系假冒注册商标罪，其犯罪行为已经完成，属于犯罪既遂，对其辩解不予采信。

被告人及辩护人辩称存在自首的量刑情节，根据公安机关出具的受案登记表及到案经过，何某某系公安机关对本案侦查过程中抓获归案，后带领公安机关指认藏酒地点属于如实供述自己的罪行，应认定为坦白而非自首，可以从轻处罚。

关于犯罪金额，辩护人及被告人何某某对价格鉴定提出异议，认为不应按照真酒的市场价格进行鉴定，故申请按照假酒的市场价格进行重新鉴定。

原审法院认为，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条的规定，已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算，未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。

侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。

本案中，侵权产品没有标价，且实际销售平均价格无法查清，故应按照被侵权产品的市场价格予以计算，繁昌县价格认证中心出具的鉴定结论程序合法，鉴定结论依据充足，具有证明力，予以采信。

被告人及辩护人的该项辩解及重新鉴定申请于法无据，不予采纳。

综上，何某某在归案后能如实供述自己的罪行，当庭自愿认罪，依法可以从轻处罚。

何某某刑罚执行完毕后，在五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应从重处罚。

何某某多次实施侵犯知识产权刑事犯罪，其主观恶意和社会危害性较大，不符合适用缓刑的条件，对辩护提出的对被告人适用缓刑的辩解，不予采纳。

据此，原判依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第四十五条、第五十二条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第十二条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（二）第三条、第四条之规定，判决：被告人何某某犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币七万元。

何某某上诉及其辩护人辩护提出：1、原判认定犯罪金额过高，应根据假酒的价格24770予以认定；

2、假酒未流入社会，并未获利，请求二审减轻其罚金数额；

3、何某某系坦白，假酒未流入社会，造成社会影响较小，请求二审法院从轻处罚。

经审理查明：原判认定上诉人何某某犯假冒注册商标罪的事实清楚，证据经一审庭审质证查实，本院予以确认。

本院认为：何某某未经注册商标所有人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，其假冒两种以上注册商标，非法经营数额为115932元，情节严重，其行为构成假冒注册商标罪。

原判定罪正确。

针对何某某及其辩护人提出原判认定犯罪金额过高的意见，原判已就此进行详细阐述，本院予以确认，对该意见不予采纳。

原判根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条，按照非法经营数额的50%以上一倍以下确定罚金数额，并无不当，同时原判已综合上诉人何某某的犯罪事实、情节及社会危害后果等，在法定范围内作出适当量刑，故对何某某及其辩护人提出原判量刑过重以及要求降低罚金数额的相关上诉理由，因依据不足，本院不予采纳。

综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。

本院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

审　判　长　　梁　莹代理审判员　　陈莲莲代理审判员　　张赵慧二〇一五年九月七日书　记　员　　徐永芳附：本案适用法律条款《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。