广东省东莞市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2015）东中法知刑终字第16号原公诉机关东莞市第三市区人民检察院。
上诉人（原审被告人）李胜，男，1989年3月14日出生，汉族，初中文化，无业，户籍所在地为湖南省安化县滔溪镇大安村第七村民组（以上身份情况均）。
因涉嫌犯假冒注册商标罪于2014年4月10日被羁押，同月11日被刑事拘留，同年5月17日被逮捕。
现押于东莞市第三看守所（大朗）。
辩护人肖云红，广东星啸律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）姚育红，男，1987年4月27日出生，汉族，高中文化，无业，户籍所在地为湖南省常德市鼎城区石公桥镇白云村3组（以上身份情况均）。
因涉嫌犯假冒注册商标罪于2014年4月10日被羁押，同月11日被刑事拘留，同年5月17日被逮捕，同年6月18日被东莞市公安局取保候审。
2015年1月16日被东莞市第三人民法院取保候审。
2015年6月23日被逮捕，现押于东莞市看守所（上桥）。
上诉人（原审被告人）罗凌峰，男，1987年6月23日出生，汉族，初中文化，无业，户籍所在地为四川省西充县车龙乡庄子上村一组21号（以上身份情况均）。
因涉嫌犯假冒注册商标罪于2014年4月10日被羁押，同月11日被刑事拘留，同年5月17日被逮捕，同年6月18日被东莞市公安局取保候审。
2015年1月16日被东莞市第三人民法院取保候审。
2015年6月23日被逮捕，现押于东莞市看守所（上桥）。
辩护人卓宇轩，广东星啸律师事务所律师。
东莞市第三人民法院审理东莞市第三市区人民检察院指控原审被告人李胜、姚育红、罗凌峰犯假冒注册商标罪一案，于2015年6月25日作出（2015）东三法知刑初字第33号刑事判决。
原审被告人李胜、姚育红、罗凌峰均不服，提出上诉。
本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。
现已审理终结。
原审判决认定，2014年3月8日开始，被告人李胜伙同李桂生（另案处理）以李胜名义租下东莞市凤岗镇雁田村金桂华府1栋1单元1802房无证设立手机组装厂。
李某生、李胜等人在未得到苹果公司、三星电子株式会社授权的情况下私自购买印有苹果、三星商标的手机外壳等其他零部件在该组装厂进行组装。
李胜聘请被告人姚育红负责厂内管理、分配物料，聘请被告人罗凌峰负责安排生产，再聘请方和松负责煮饭，聘请黄某2、陈某2等负责对手机进行组装。
李胜将组装好的假冒三星、苹果牌手机交给李某生等运走销售。
2014年4月10日公安人员将该手机组装厂查获，并当场起获假冒苹果牌手机成品37部(价值约人民币17万元)、半成品52部（价值约人民币23万元），假冒三星牌手机半成品439部（价值约人民币66万元）及大量手机底壳、手机喇叭、手机主板等零部件以及用以生产手机的电脑等作案工具。
原审判决认定上述事实，有书证、勘验笔录、视听资料、证人证言、被告人供述等证据证实。
据此，原审法院认为，被告人李胜、姚育红、罗凌峰未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节特别严重，其行为已构成假冒注册商标罪，依法均应予惩处。
被告人李胜作为手机组装工厂的老板，招聘并全面管理工厂的工人，负责工厂的运作，在共同犯罪中起主要作用，是主犯，依法应当按照其全部犯罪定罪处罚，被告人姚育红、罗凌峰只是受雇进行手机物料的分配、生产等工作，起次要作用，是从犯，依法应当减轻处罚。
关于被告人李胜的辩护人提出现场缴获的半成品应当认定是犯罪未遂的意见，经查，从现场扣押的情况看，从手机组装工厂扣押的有部分是半成品，对该半成品部分可以比照既遂犯从轻处罚。
关于被告人李胜、姚育红、罗凌峰的身份问题。
根据原审被告人归案后所供述的身份情况，经向其户籍所在地的公安机关发函核实，至一审判决时未得到回复。
根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百五十八条第二款“对于犯罪事实清楚，证据确实、充分的，确实无法查明其身份的，也可以按其自报的姓名审判”，以及《最高人民法院关于适用的解释》第一百八十一条第（七）项“被告人真实身份不明，但符合刑事诉讼法第一百五十八条第二款规定的，应当依法受理”的有关规定，原审法院依法对被告人李胜、姚育红、罗凌峰以其自报身份予以判决。
视三被告人的犯罪情节和悔罪表现等，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第五十三条的规定，原审判决如下：一、被告人李胜犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑四年三个月，并处罚金人民币550000元。
二、被告人姚育红犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币20000元。
三、被告人罗凌峰犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币20000元。
2015年7月9日，东莞市第三人民法院作出（2015）东三法知刑初字第33号刑事裁定书，裁定如下：一、随案移送的手机一台，予以没收，上缴国库。
二、暂扣在东莞市公安局凤某分局的电脑主机五部，予以没收，由暂扣机关上缴国库。
三、暂扣在东莞市公安局凤某分局的假冒苹果牌手机成品37部、半成品52部；
假冒三星牌手机半成品439部，予以没收，由暂扣机关予以销毁。
上诉人李胜提出：一、李胜是负责管理工厂的员工，不是主犯。
工厂只生产外观像苹果牌手机的手机，没有苹果商标，没有附着假冒注册商标的手机不能计入非法经营数额。
带有苹果商标的手机和带有商标背壳的物料以及仿三星牌手机，是返修机或者从别的工厂由李某生托运过来的手机和物料。
仿三星牌手机商标被其他字母覆盖的手机半成品不应计入非法经营数额。
二、手机物料由李某生采购，仿三星牌手机半成品无后盖手机是返修机，所有仿苹果牌和仿三星牌手机商标被覆盖，仅少部分能肯定商标的手机是公安人员刮开。
工厂开设不足一个月，应给予上诉人从轻或减轻处罚。
现场缴获的半成品手机应当认定为犯罪未遂。
综上，原审判决量刑过重，罚金过高，诉请依法改判。
上诉人李胜的辩护人提出：一、本案查获的手机中只有小部分有苹果及三星标志且大部分是另案人带来的返修机。
李胜没有看到自己组装的手机有苹果及三星标识，不知道侵犯了他人商标，且组装的手机都是半成品，不能使用，李胜与罗凌峰、姚育红均是受雇于李某生进行工作。
对李胜不能以假冒注册商标罪定罪。
二、李胜制作伪劣产品时间短、没有给社会造成严重损害，一审量刑过重。
三、李胜没有违法所得和非法经营，不能判处罚金，并且不能按照苹果、三星公司给出的售价作为鉴定标准，半成品没有参考比对的价格，不能评估作价。
综上，诉请二审法院对李胜依法改判无罪。
上诉人姚育红口头提出：姚育红是打工的工人，所有工作是上级李胜安排，原审量刑过重，诉请二审法院对姚育红依法改判一年以下有期徒刑。
上诉人罗凌峰提出：一、罗凌峰不知道组装的仿苹果手机有苹果牌手机的商标标识，因此假冒苹果牌手机的价值不应计入其非法经营数额。
二、罗凌峰系初犯且涉嫌假冒注册商标的行为情节轻微，没有实际销售行为和违法所得，未给社会及受害单位造成现实的危害。
综上，诉请二审法院对罗凌峰依法改判一年以下有期徒刑。
上诉人罗凌峰的辩护人提出：一、罗凌峰并不知道组装的仿苹果牌手机有苹果牌手机的商标标识，不应当认定罗凌峰实施了假冒注册商标的犯罪行为。
现场扣押的物品表面的商标标识被贴膜贴盖，罗凌峰无法看到。
罗凌峰在工厂上班时间短，存在不知道该工厂组装的手机带有苹果商标的可能性。
二、罗凌峰系从犯、初犯，认罪、悔罪态度好，主观恶性和社会危害性小，应从轻量刑。
三、现场缴获的半成品应认定为犯罪未遂，应依法比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
四、罗凌峰没有违法所得，也没有非法经营，不能对其判处罚金。
综上，诉请二审法院诉请二审法院对罗凌峰依法改判一年以下有期徒刑。
经审理查明，2014年3月8日开始，上诉人李胜伙同李桂生（另案处理）以李胜名义租下东莞市凤岗镇雁田村金桂华府1栋1单元1802房无证设立手机组装厂。
李某生、李胜等人在未得到苹果公司、三星电子株式会社授权的情况下私自购买印有苹果、三星商标的手机外壳等其他零部件在该组装厂进行组装。
李胜聘请上诉人姚育红负责厂内管理、分配物料，聘请上诉人罗凌峰负责安排生产，再聘请方和松负责煮饭，聘请黄某2、陈某2等负责对手机进行组装。
李胜将组装好的假冒三星、苹果牌手机交给李某生等运走销售。
2014年4月10日公安人员将该手机组装厂查获，并当场起获假冒苹果牌手机成品37部(价值约人民币17万元)、半成品52部（价值约人民币23万元），假冒三星牌手机半成品439部（价值约人民币66万元）及大量手机底壳、手机喇叭、手机主板等零部件以及用以生产手机的电脑等作案工具。
认定上述事实的证据有：到案经过，常住人口基本信息，现场勘查笔录、现场图和现场照片，搜查笔录、扣押清单，苹果牌手机89部、三星牌手机105部、带有苹果商标的苹果牌手机背壳，涉案财产价格核定表，报案材料、公证书、授权书、鉴定书、价格证明、鉴定报告，商标注册证、核准续展注册证明、证明、销售价参考、营业执照，房地产租赁合同、送货单、出库单、情况说明，现场电脑数据拷贝光碟、现场搜查监控、手机照片，证人尚某1、方某1、黄某1、陈某1锐、张某、陈某1标、郭某、陈某1彬、陈某1的证言、辨认笔录及被害人陈述、上诉人供述和辩解等证据予以证实。
关于上诉人李胜及其辩护人、姚育红、罗凌峰及其辩护人所提意见，查证如下：一、关于李胜、罗凌峰及其辩护人提出两上诉人组装的手机没有背壳和商标，其不知道组装的手机有苹果商标标识的意见。
经查，三上诉人均承认组装的手机外形像苹果牌手机，现场扣押的物品除了带有苹果商标标识的仿苹果牌手机成品、半成品，还有与仿苹果牌手机（成品）型号一致的带有苹果商标标识的手机背壳等配件，手机背壳上的苹果商标标识部分能直接看到，部分被易于掀开的锡纸覆盖，且组装工人张某、陈某1标证实其见到过工厂组装的手机后盖有苹果图案，故李胜与罗凌峰知道或者应当知道其组装的假冒苹果牌手机带有苹果商标。
现场缴获的仿苹果牌手机成品与半成品、手机背壳型号一致，结合罗凌峰供述其工厂的返修机基本上是他们组装过有问题的手机，李胜的辩护人提出的李胜只组装不带苹果商标的手机半成品的意见不能成立。
二、关于上诉人李胜及其辩护人提出没有组装过仿三星牌手机，查获的仿三星牌手机是返修机的意见。
经查，证人黄某1、陈某1锐、陈某1标、郭某、陈某1的证人证言及指认笔录、上诉人罗凌峰的供述、送货单、出货单等证据均证实李胜所在无名工厂生产、组装假冒三星牌手机的事实，上诉人李胜及其辩护人的意见不成立，本院不予采纳。
三、关于半成品部分是否应当认定为犯罪未遂的问题。
原审已经对该半成品部分比照既遂犯从轻处罚，李胜及罗凌峰的辩护人再要求从轻或减轻，本院不予支持。
三、关于原判对李胜、罗凌峰判处罚金是否正确的问题。
李胜、罗凌峰的行为构成假冒注册商标罪，情节特别严重，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款第（二）项的规定，原审法院对李胜、罗凌峰判处罚金并无不妥。
李胜及罗凌峰的辩护人提出两上诉人没有违法所得，没有非法经营，故不应判处罚金，于法不符，本院不予支持。
四、关于三上诉人的量刑问题。
原审在综合考虑各上诉人的犯罪情节、犯罪数额以及悔罪表现等情节的基础上对李胜从轻处罚，对罗凌峰、姚育红减轻处罚，现李胜、姚育红、罗凌峰再要求从轻，本院不予支持。
本院认为，上诉人李胜、姚育红、罗凌峰在未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节特别严重，其行为已构成假冒注册商标罪，依法应予惩处。
李胜招聘并全面管理工厂的工人，负责工厂的运作，在共同犯罪中起主要作用，是主犯，原审判决按照其全部犯罪定罪处罚。
原审判决鉴于罗凌峰、姚育红系从犯，已依法对其减轻处罚。
原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。
上诉人及其辩护人所提辩护意见经查均不能成立，本院予以驳回。
依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。