福建省泉州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2015）泉刑终字第1469号原公诉机关福建省晋江市人民检察院。

上诉人（原审被告人）虞灿春，经商，住宿松县。

因涉嫌犯假冒注册商标罪于2013年12月4日被晋江市公安局刑事拘留，同月16日被取保候审，2015年8月20日被逮捕。

现羁押于晋江市看守所。

辩护人王晓冬、陈志攀，福建佳汇律师事务所律师。

福建省晋江市人民法院审理福建省晋江市人民检察院指控原审被告人虞灿春犯假冒注册商标罪一案，于2015年9月30日作出（2015）晋刑初字第2932号刑事判决。

原审被告人虞灿春不服，提出上诉。

本院依法组成合议庭，经过阅卷，审查上诉人的上诉理由、审阅辩护人的辩护意见，并讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。

现已审理终结。

原审判决认定，2013年11月以来，被告人虞灿春未经注册商标持有人授权，在晋江市永和镇后埔村“明友”超市楼上其经营的服装厂，组织工人生产假冒“耐克”注册商标马夹。

2013年12月3日，公安机关查获上述经营场所，当场扣押假冒“耐克”注册商标马夹3147件并抓获被告人虞灿春。

经鉴定，上述假冒注册商标马夹价值共计2073873元。

原判认定上述事实的证据有：1.证人虞某甲、朱某的证言，证明被告人虞灿春组织生产涉案假冒“耐克”注册商标马夹的相关情况。

2.证人留某甲的证言，证明侵权产品的成本价。

3.价格鉴定意见书，证明被侵权产品在鉴定基准日采用公开市场价值标准确定的市场价格共计2073873元。

4.检验报告，证明被查获的马夹的质量情况。

5.辨认笔录、说明及照片，证明证人虞某甲、朱某指认被告人虞灿春；

被告人虞灿春指认生产现场。

6.扣押决定书、扣押物品清单及照片，证明公安机关查获涉案马夹的情况。

7.企业法人营业执照、公证书、商标注册证、核准续展注册证明，证明“耐克”商标注册情况。

8.相关证明，证明涉案被查获的马夹为假冒“耐克”注册商标产品等情况。

9.归案情况及破案经过报告，证明被告人虞灿春的归案经过及本案的侦破情况。

10.户籍证明材料，证明被告人虞灿春的身份情况。

11.工作说明，证明本案侦查工作的相关情况。

12.被告人虞灿春的供述，证明其组织工人生产假冒注册商标马夹的事实。

据此，原审法院认为被告人虞灿春的行为已构成假冒注册商标罪，且情节特别严重。

据此，依法作出判决：一、被告人虞灿春犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币一百一十万元；

二、暂扣于晋江市公安局的假冒“耐克”注册商标马夹3147件，予以没收。

上诉人虞灿春诉称，原审法院以上诉人供述及购买侵权产品的证人证言真实性、客观性难以确认，从而否认涉案产品有实际销售的情况，根据价格认定中心作出的有违法律规定的鉴定意见以被侵权产品的市场中间价认定本案金额是错误的，对上诉人显失公平；

请求以实际销售价格确认上诉人涉案金额进行定罪量刑，并适用缓刑。

辩护人提出相同的辩护意见。

经审理查明，原审法院认定2013年11月以来上诉人未经注册商标持有人授权在晋江市永和镇后埔村租房内组织工人生产假冒“耐克”注册商标马夹，2013年12月3日被公安机关当场查获并扣押假冒“耐克”注册商标马夹3147件，经鉴定价值共计人民币2073873元的事实清楚，原审认定上述犯罪事实的证据均经原审法院庭审质证属实，本院予以确认。

关于上诉人虞灿春及辩护人提出原判以被侵权产品市场中间价认定涉案金额显失公平的相关诉辩意见。

经查，上诉人虞灿春归案后与取保候审后的供述前后矛盾，而三名自称曾向上诉人购买过侵权产品的证人余某、尹某、石某证言前后不一，与上诉人的供述之间亦有所出入，故现有证据无法认定上诉人虞灿春所生产侵权产品的实际销售价格。

本案被查扣的侵权产品均没有标价，在没有标价且无实际销售价格的情况下，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定，原审依据具有法定资质的价格鉴定机构依法出具的价格鉴定结论以市场平均批发价格就低认定非法经营数额并无不当，因此，上诉人及辩护人提出的该部分诉辩意见缺乏事实和法律依据，不能成立，不予采纳。

本院认为，上诉人虞灿春违反商标管理法规，未经注册商标所有人许可，在其生产的服装上使用与注册商标相同的商标，非法经营数额达人民币2073873元，其行为已构成假冒注册商标罪，且情节特别严重。

原判认定的事实清楚，证据充分，定罪准确，审判程序合法，并根据被侵权产品尚未流入市场，上诉人虞灿春认罪态度好等酌定情节从轻处罚，量刑适当。

鉴于其假冒注册商标情节特别严重，依法不宜适用缓刑，故上诉人及辩护人提出要求予以适用缓刑的上诉理由，不能成立，不予采纳。

据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第六十四条、第六十七条第三款、《最高人民法院最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款第（一）项、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

审　判　长　　张　黛审　判　员　　柯志同代理审判员　　夏　简二〇一五年十一月三十日书　记　员　　许萍萍附：本案适用的法律条文一、《中华人民共和国刑法》第二百一十三条未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；

情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；

因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。

第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；

对被害人的合法财产，应当及时返还；

违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。

没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。

二、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，具有下列情形之一的，属于刑法第二百一十三条规定的“情节严重”，应当以假冒注册商标罪判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金：（一）非法经营数额在五万元以上或者违法所得数额在三万元以上的；

（二）假冒两种以上注册商标，非法经营数额在三万元以上或者违法所得数额在二万元以上的；

（三）其他情节严重的情形。

具有下列情形之一的，属于刑法第二百一十三条规定的“情节特别严重”，应当以假冒注册商标罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：（一）非法经营数额在二十五万元以上或者违法所得数额在十五万元以上的；

（二）假冒两种以上注册商标，非法经营数额在十五万元以上或者违法所得数额在十万元以上的；

（三）其他情节特别严重的情形。

第十二条本解释所称“非法经营数额”，是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。

已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。

制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。

侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。

多次实施侵犯知识产权行为，未经行政处理或者刑事处罚的，非法经营数额、违法所得数额或者销售金额累计计算。

本解释第三条所规定的“件”，是指标有完整商标图样的一份标识。

三、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；

（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；

（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；

也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。

原审人民法院对依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。