广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2015）粤高法民三终字第210号上诉人（原审被告）：广州汇通数码科技有限公司。

住所地：广东省广州市越秀区。

法定代表人：庄长明，该公司总经理。

委托代理人：周山清，广东南方福瑞德律师事务所律师。

委托代理人：梁毅，广东南方福瑞德律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：广州汇通数码科技有限公司开发区分公司。

住所地：广东省广州市经济技术开发区。

负责人：庄长明。

委托代理人：周山清，广东南方福瑞德律师事务所律师。

委托代理人：梁毅，广东南方福瑞德律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：甘军，男，汉族，身份证住址：湖北省广水市。

委托代理人：黄辉龙，广东泽正律师事务所律师。

委托代理人：曾植韫。

原审被告：广州市三景水处理设备有限公司。

住所地：广东省广州市黄埔区中山。

法定代表人：杜昊丰。

原审被告：庄长明，男，汉族，身份证住址：福建省惠安县。

委托代理人：周山清，广东南方福瑞德律师事务所律师。

委托代理人：梁毅，广东南方福瑞德律师事务所律师。

上诉人广州汇通数码科技有限公司（下称汇通公司）、广州汇通数码科技有限公司开发区分公司（下称汇通分公司）因与被上诉人甘军，以及原审被告广州市三景水处理设备有限公司（下称三景水公司）、庄长明侵害外观设计专利权纠纷一案，不服广东省广州市中级人民法院（2014）穗中法知民初字第219号民事判决，向本院提起上诉。

本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

原审法院经审理查明：甘军是zl201230012742.8“马达”外观设计的专利权人。

涉案专利申请日是2012年1月16日，授权公告日是2012年7月18日。

涉案专利授权公告图片如下：2013年12月20日，甘军委托代理人杜宇来到位于广州市黄埔区中山大道东351号，在该地点标有“三景水处理”字样照片的地方，购买了本案被诉侵权的“50g泵增压泵”物品一支（单价110元），并取得盖有“广州市三景水处理设备有限公司”印章的收据。

广东省广州市南方公证处对上述购买过程进行了公证。

被诉侵权产品上印有“三个圆柱围绕一个球体”的图形商标，以及汇通公司的英文名称。

该产品背面印有其生产日期是2013年12月。

该产品外观的照片如下：主视图后视图左视图右视图俯视图立体图2014年1月21日，甘军委托代理人陈丽诗申请广东省广州市广州公证处对www.gzhuitong.cn网页进行保全证据公证。

在该网站首页、“关于我们”和版权页面均显示汇通公司的名称，在“企业证书”页面显示了汇通分公司的营业执照和相关生产资质证书，在“联系我们”页面显示了汇通分公司的注册地址。

在该网站“产品展示”页面，展示了被诉侵权产品图片。

2014年5月6日，甘军以汇通公司、汇通分公司、三景水公司、庄长明侵害其涉案“马达”外观设计为由，向原审法院提起诉讼，请求法院判令汇通公司、汇通分公司、三景水公司、庄长明：1、立即停止侵权行为，包括停止制造、销售、许诺销售侵权产品，销毁侵权产品、专用模具及含有侵权产品图片的宣传资料；

2、赔偿甘军经济损失以及合理维权费用10万元；

3、承担本案诉讼费。

一审中，将该产品与涉案专利进行比较，各方当事人均确认相同。

为证明汇通公司和庄长明是涉案专利的唯一权利人，汇通公司和庄长明提交了以下证据证明：1、饮用水加压泵设计图纸，拟证明汇通公司2011年8月15日已经着手设计涉案专利产品。

该设计图纸均为打印件，落款处印有汇通公司的名称，设计日期是2011年8月15、16、17日及9月29日。

2、兴业塑胶制模厂两份报价单，拟证明汇通公司2011年10月10日就与兴业塑胶制模厂签订协议，要求其开模。

两份报价单均为传真件，时间、内容相同，但一份传给广颖公司王先生，一份传给汇通公司王先生。

3、《水泵合作协议》、《水泵供货协议》、《合作协议》、《订购单》，拟证明甘军开办的金天水公司与汇通公司合作销售涉案专利产品，允许双方用自身品牌进行市场推广，甘军公司所售专利产品由汇通公司生产。

该组证据均为传真件。

4、《对账单》、传真往来，拟证明甘军公司从汇通公司处订购货物，至今仍欠货款。

5、涉案专利公告图片放大图、网络打印的赛顿商标信息，拟证明庄长明是赛顿商标的申请人，而涉案专利公告图片上的产品也印有赛顿商标。

该赛顿商标申请核定使用在第12类气泵（车辆附件）等产品上。

关于上述第1-4组证据，甘军确认金天水公司是其开办公司，该公司与汇通公司有合作关系，确认《订购单》、《对账单》的真实性，但以其余证据均为电脑打印件和传真为由，不确认其真实性。

关于第5组证据，甘军确认涉案专利产品印有赛顿商标，但认为该证据中的赛顿商标信息是网络打印件，真实性难以确认；

庄长明申请的赛顿商标核定使用在第12类商品上，而涉案专利产品属于第7类；

庄长明混淆了商标权人与专利权人。

关于金天水公司与汇通公司的合作事实。

甘军确认金天水公司是其开办公司，该公司与汇通公司有合作关系。

双方没有签订书面合同，合作时间是2012年3月-2013年8月，合作内容是由汇通公司生产涉案专利产品，由金天水公司独家销售。

但双方对合作及终止的原因说法不一致，甘军主张是其设计涉案专利，由于其没有生产能力，故与汇通公司合作，后发现汇通公司偷卖产品违反约定，故终止了合作。

汇通公司主张是其设计涉案专利，后甘军主动要求合作，合作终止的原因是甘军未能打开销路。

一审庭审中，原审法院指定期限要求汇通公司、庄长明决定是否针对涉案专利权另行提起权属纠纷的诉讼。

期限届满，汇通公司、庄长明表示不提起权属纠纷的诉讼。

另查明，核定使用在第7类空气压缩泵、液压泵、增压机等商品上的“三个圆柱围绕一个球体”图形商标是汇通分公司申请于2013年7月29日申请的，处于待审中。

再查明，甘军为本案支付公证费3500元。

原审法院认为，汇通公司、庄长明对涉案专利提出的权属主张，不仅可能对本案侵权纠纷的审理产生影响，也可能对社会公众的利益产生影响，故原审法院要求汇通公司、庄长明另行提起权属纠纷诉讼。

但汇通公司、庄长明明确表示不会另行起诉，故在甘军已经获得涉案专利权利证书的情况下，原审法院可以不再考虑汇通公司、庄长明的权属主张。

另一方面，即便对汇通公司、庄长明的证据进行审查，这些证据也不足以证明其权属主张。

汇通公司、庄长明为证明其是涉案专利唯一权利人，提交了5组证据。

其中，设计图纸、制模厂报价单、《水泵合作协议》、《水泵供货协议》、《合作协议》以及金天水公司与汇通公司的传真往来，均为电脑打印件和传真件，容易修改，原审法院难以确认其真实性。

根据《订购单》、《对账单》，并结合双方当事人的陈述，可以认定甘军开办的金天水公司与汇通公司有合作关系，由后者生产涉案专利产品，前者独家销售，合作期限自2012年3月-2013年8月。

但由于合作开始时间在涉案专利申请日后，双方未签订书面合作协议，且对合作原因和终止原因说法不一，故双方合作的事实不足以证明汇通公司、庄长明的权属主张。

其次，商标权与专利权是不同的知识产权，拥有商标权并不意味着印有该商标产品的外观设计专利也属于该商标权人。

故即便能认定涉案专利产品上印有庄长明的赛顿商标，也不足以证明汇通公司、庄长明的权属主张。

根据查明事实及汇通公司的陈述，汇通公司在双方合作期满后实施了制造、销售、许诺销售被诉侵权产品的行为。

由于汇通公司的行为未经甘军许可，被诉侵权产品与涉案专利相同，故汇通公司侵犯了甘军涉案专利权。

由于汇通公司网站显示了汇通分公司的营业执照、生产资质证书和注册地址，且被诉侵权产品上印有汇通分公司申请的图形商标，故甘军主张汇通分公司构成共同侵权，原审法院予以支持。

三景水公司销售了被诉侵权产品，亦构成侵权。

甘军诉请汇通公司、汇通分公司、三景水公司立即停止侵权，销毁库存侵权产品、专用生产模具及含有侵权产品图片的宣传资料，均于法有据，原审法院予以支持。

关于汇通公司、汇通分公司、三景水公司的赔偿责任，由于甘军的实际损失、侵权获利、涉案专利许可使用费均难以确定，原审法院综合考虑涉案专利类型、侵权行为性质和情节、甘军为制止侵权所支付的合理开支，酌定汇通公司、汇通分公司共同赔偿4万元，三景水公司赔偿1万元。

甘军主张庄长明侵权，缺乏充分依据，其相应诉请法院予以驳回。

原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第八条、第十五条第一款第（一）项、第（六）项、第二款，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第六十五条的规定，判决：一、广州汇通数码科技有限公司、广州汇通数码科技有限公司开发区分公司于判决发生法律效力之日起立即停止制造、销售、许诺销售侵犯甘军涉案“马达”外观设计专利权的产品，销毁库存侵权产品、专用生产模具及含有侵权产品图片的宣传资料；

二、广州市三景水处理设备有限公司于判决发生法律效力之日起立即停止销售上述侵权产品，并销毁库存侵权产品；

三、广州汇通数码科技有限公司、广州汇通数码科技有限公司开发区分公司于判决发生法律效力之日起十日内共同赔偿甘军人民币4万元；

四、广州市三景水处理设备有限公司于判决发生法律效力之日起十日内赔偿甘军人民币1万元；

五、驳回甘军的其他诉讼请求。

如未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费人民币2300元，由甘军负担1150元，广州汇通数码科技有限公司、广州汇通数码科技有限公司开发区分公司共同负担1150元。

上诉人汇通公司、汇通分公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，改判上诉人汇通公司、汇通分公司不构成侵权，不承担赔偿责任；

由甘军承担本案的诉讼费用。

事实与理由：一、汇通公司、汇通分公司对被诉侵权产品享有先用权；

2011年10月，汇通公司、汇通分公司即与兴业塑胶制模厂以传真形式达成模具开发协议，并于同年11月以邮件形式完成模具开发项目，最终于2012年1月13日成功批量生产涉案产品。

汇通公司、汇通分公司有权在原范围内继续生产和销售被诉侵权产品。

二、甘军在与汇通公司、汇通分公司合作期间，抢先恶意申请了本属于汇通公司、汇通分公司的涉案专利。

该公司已于2012年9月28日向国家知识产权局申请并获得授权的名称为隔膜泵（ro-58）的外观设计专利，因此生产是自己的专利产品。

被上诉人甘军答辩认为，汇通公司、汇通分公司在合作期满后未经许可，继续生产和销售被诉侵权产品，不享有先用权。

甘军申请的是自己设计的产品。

原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原审判决。

本院经审理查明，原审法院查明事实属实，本院予以确认。

另查明，汇通公司、汇通分公司在二审期间提交了三组新证据。

第一组是经过公证的汇通公司业务人员与兴业塑胶制模厂的邮件往来及兴业塑胶制模厂证明，欲证明汇通公司早于涉案专利申请日之前已经在设计、开发、批量生产涉案被诉侵权产品。

第二组是广州金天水环保科技有限公司全国企业信息网打印资料，欲证明甘军的公司自2008年成立，有自有品牌，其在网页上承认销售了汇通公司的赛顿产品。

第三组证据是庄长明在涉案专利申请日之后，2012年9月28日向国家知识产权局申请并获得授权的名称为隔膜泵（ro-58）的外观设计专利。

欲证明汇通公司生产是专利产品。

甘军的委托代理人质证认为，第一组证据和第二组证据中邮件主体不明，无法证明汇通公司享有先用权；

邮件中的产品设计图与涉案外观设计专利不相同也不近似；

兴业塑胶制模厂的真实性无法确认。

第二组证据是网页证据，未经公证，真实性无法确认。

第三组证据中的专利申请日晚于涉案外观设计专利申请日，与本案无关。

本院认为，涉案“马达”外观设计专利目前处于有效状态，依法应予保护。

本案二审的争议焦点：一、汇通公司、汇通分公司对被诉侵权产品享有先用权；

二、汇通公司、汇通分公司生产自己享有外观设计专利权的产品是否构成侵权。

关于汇通公司、汇通分公司先用权抗辩是否成立的问题。

《中华人民共和国专利法》第六十九条第二款规定，在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经作好制造、使用的必要准备，并且仅在原有范围内继续制造、使用的，不视为侵犯专利权。

汇通公司在二审提供该公司业务人员与兴业塑胶制模厂的邮件往来记录，以及兴业塑胶制模厂出具的证明，欲证明汇通公司早于涉案专利申请日之前已经在设计、开发、批量生产涉案被诉侵权产品。

经审查，这些邮件所涉及的产品设计图主要是产品的结构分解图，无法直接观察产品的外观设计，因此无法与被诉侵权产品进行比对。

兴业塑胶制模厂虽然出具证明在涉案专利申请日前为汇通公司和汇通分公司开模，但是未提交该厂的主体资格证明，也未出庭接受对方质证，且所附图片仅有一个立体视图，无法与被诉侵权产品进行全面比对。

因此，本院对上述证据的真实性以及与本案的关联性均无法确认。

汇通公司、汇通分公司主张的先用权抗辩不能成立，本院不予支持。

关于汇通公司、汇通分公司生产自己享有外观设计专利权的产品是否构成侵权的问题。

本院认为，汇通公司、汇通分公司主张甘军在与该公司合作期间，抢先恶意申请了本属于该公司的涉案专利，该权属纠纷可以另行提起诉讼。

汇通公司、汇通公司还主张该公司已于2012年9月28日向国家知识产权局申请并获得授权名称为“隔膜泵（ro-58）”的外观设计专利，是生产自己的专利产品，因此不构成侵权。

经查，该专利的申请日晚于涉案专利的申请日2012年1月16日，因此无法对抗在先的涉案专利权。

即使该专利获得授权，如果被诉侵权产品与涉案专利相同或者近似，依然落入涉案专利的保护范围，构成侵权。

汇通公司、汇通分公司的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。

综上所述，上诉人汇通公司、汇通分公司的上诉理由不能成立，本院予以驳回。

原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费人民币800元，由广州汇通数码科技有限公司、广州汇通数码科技有限公司开发区分公司负担。

本判决为终审判决。