中华人民共和国浙江省宁波市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）浙甬知终字第32号上诉人（原审原告）：Alt-NTechnologies。

Ltd.（奥托恩姆科技有限公司）。

住所地：4550StateHighway360。

Suite100。

Grapevine。

TX7605。

USA（美利坚合众国德克萨斯州葡萄藤市360州立公路4550号100座）。

法定代表人：JerryDonald。

该公司联合首席执行官。

委托代理人：方超强。

。

被上诉人（原审被告）：宁波神采装饰设计工程有限公司。

法定代表人：雷进才。

。

委托代理人：史丹。

。

委托代理人：廖宏浩。

。

上诉人Alt-NTechnologies，Ltd.（奥托恩姆科技有限公司）（以下简称奥托恩姆公司）为与被上诉人宁波神采装饰设计工程有限公司（以下简称神采装饰公司）侵害计算机软件著作权纠纷一案，不服宁波市鄞州区人民法院（2015）甬鄞知初字第40号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2015年8月7日立案受理后，依法组成合议庭，于2015年10月22日进行了审理。

本案现已审理终结。

原审判决认定：奥托恩姆公司系在美国德克萨斯州注册的有限合伙企业。

涉案MDaemon系列软件是一款邮件服务器软件。

根据美国版权局颁布的注册证显示，“MDaemon9.0”、“MDaemon9.6”、“Mdaemon10.0”等系列软件作品的作者为Alt-NTechnologies，Ltd，RandyPeterman，MatthewMcDermott及SteveBardenhagen。

RandyPeterman，MatthewMcDermott及SteveBardenhagen作出权利转让声明，将其在该版权中的权利转让于Alt-NTechnologies，Ltd。

奥托恩姆公司委托上海国惠知识产权代理有限公司（以下简称国惠代理公司）处理其在中华人民共和国境内与其他当事人的知识产权侵权纠纷案件中办理一切必要事务，在授权权限内，受托人可以转委托中华人民共和国境内的公民、律师、律师事务所的其他工作人员、公司、其他机构办理相关诉讼事务或其他事务，委托期限自2012年1月1日至2015年12月31日。

奥托恩姆公司将包括涉案软件在内的软件产品在中国的营销、促销、分销及销售的独家代理权授予上海软众信息科技有限公司，授权期限自2006年8月1日至2015年12月31日。

奥托恩姆公司在庭审中提交一张正版“Mdaemon10.0.0”版本软件光盘，光盘外包装封面印有“alt-ntechnologies”字样，激光防伪标签印有“CopyrightAlt-NTechnologies，Ltd.”及WWW.ALTN.COM字样。

该软件具有30天试用期限。

2014年7月4日，国惠代理公司向上海市徐汇公证处申请证据保全公证。

上海市徐汇公证处于2014年7月4日出具（2014）沪徐证经字第4639号公证书。

根据该公证书记载，2014年7月4日，国惠代理公司的委托代理人李俊在公证处工作人员的见证下，使用公证处的计算机，通过公证处网络链接互联网操作系统，进行保全操作，打开相应页面后保存屏幕粘贴到word文档。

现场记录包含如下内容：电脑桌面点击“开始-运行”，输入“cmd”并按回车键，屏幕显示“cmd.exe”程序窗口，在该窗口分别输入“nslookup”、“settype=”mx”、“cdchongkong.com”命令；

桌面点击“开始-运行”，输入“telnetmail.”cdchongkong.com25”、“telnetmail.cdchongkong.com110”命令，并查询了cdchongkong.com网址的备案信息。

在电脑的“开始-运行”栏内输入“telnetmail.cdchongkong.com25”，得到“220cdchongkong.comESMIPMdaemon10.0.0；

Fri.04Jul201411：24：19＋0800”的信息反馈；

在电脑的“开始-运行”栏内输入“telnetmail.cdchongkong.com110”，得到“＋OKcdchongkong.comPOP3Mdaemon10.0.0ready﹤MDAEMON-F201407041124.AA2445703MD4172@cdchongkong.com”的信息反馈。

ICP／IP地址域名信息备案管理系统显示cdchongkong.com的主办单位为神采装饰公司。

在电脑桌面打开IE浏览器，在地址栏输入http：／／mail.cdchongkong.com：1000后，回车，屏幕显示“WebAdminforMDaemon”页面。

2015年3月25日，原审法院根据奥托恩姆公司的申请，对神采装饰公司计算机服务器进行了证据保全，至神采装饰公司位于宁波市鄞州区启明路818号13幢103室的经营处，打开存放于公司内的计算机服务器，在被告计算机服务器上搜索有关“MDaemon10.0.0”软件的程序及相关页面，并未搜索到该软件的任何信息。

原审法院另查明，神采装饰公司的经营范围为建设装饰、建筑方案、环境规划、绿化方案、灯光照明设计；

工程管理；

室内外装饰、园林绿化工程施工。

2014年4月25日，神采装饰公司与案外人中企动力科技股份有限公司、北京中企网动力数码科技有限公司签订《NewZ＋企业网站系统销售合同》1份，约定由两案外人为神采装饰公司网站提供技术研发、技术运营和维护等，期限为两年。

奥托恩姆公司于2015年3月11日向原审法院提起诉讼，请求判令：一、神采装饰公司立即停止侵害奥托恩姆公司“MDaemon”计算机软件著作权的行为，立即卸载涉案软件；

二、神采装饰公司在《中国计算机报》、《电脑报》、《浙江日报》等国内主要报刊上公开赔礼道歉，消除影响；

三、神采装饰公司赔偿奥托恩姆公司经济损失及为制止侵权行为而支出的合理费用人民币30万元（包括律师费人民币2万元，公证费人民币2000元）。

神采装饰公司在原审中答辩称：1.奥托恩姆公司主体不适格，其无法证明在我国国内有涉案软件著作权；

2.神采装饰公司不存在使用涉案软件的侵权行为，奥托恩姆公司提供的证据不能证明神采装饰公司的服务器中非法使用该软件，原审法院根据奥托恩姆公司的申请对神采装饰公司进行证据保全，也未找到证据证明神采装饰公司有使用涉案软件的行为；

3.奥托恩姆公司的软件不能从国内网站上下载，因此也不存在神采装饰公司卸载之说；

4.奥托恩姆公司要求赔偿人民币30万元没有事实依据，奥托恩姆公司和第三方公司是关联公司，故其提供的与第三方公司的合同不能证明涉案软件的真实价格；

5.神采装饰公司已经将网站建设和维护委托给案外人，对奥托恩姆公司称神采装饰公司使用涉案软件一事并不知情，神采装饰公司对自身监管不严进行道歉，但是神采装饰公司不存在侵权行为。

综上，要求驳回奥托恩姆公司的诉讼请求。

原审法院审理认为：关于奥托恩姆公司是否是适格主体，虽然奥托恩姆公司没有提交“Mdaemon10.0.0”版本邮件服务器软件著作权证书，但奥托恩姆公司提交的一张正版“Mdaemon10.0.0”版本邮件服务器软件光盘的外包装封面上印有“alt-ntechnologies”字样，激光防伪标签印有“CopyrightAlt-NTechnologies，Ltd.”字样。

故在没有相反证据足以推翻的情况下，可以认定奥托恩姆公司享有涉案“Mdaemon10.0.0”计算机软件的著作权。

中华人民共和国和美利坚合众国同为《伯尔尼保护文学和艺术作品公约》的成员国，该公约确定了作品保护的“国民待遇原则”。

根据中华人民共和国《计算机软件保护条例》的规定，外国人的软件，依照其开发者所属国或者经常居住地国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约享有的著作权，受中国法律的保护。

奥托恩姆公司系美国公司，其作为涉案“Mdaemon10.0.0”版本邮件服务器计算机软件的著作权人，其著作权应当受到中国相关法律的保护。

关于神采装饰公司是否存在侵害奥托恩姆公司涉案软件著作权的行为。

原审法院认为，奥托恩姆公司提供的证据证明使用“telnetmail.cdchongkong.com25”、“telnetmail.cdchongkong.com110”指令分别得到“220cdchongkong.comESMIPMdaemon10.0.0；

Fri.04Jul201411：24：19＋0800”、“＋OKcdchongkong.comPOP3Mdaemon10.0.0ready﹤MDAEMON-F201407041124.AA2445703MD4172@cdchongkong.com”的信息反馈，且在浏览器上输入神采装饰公司的域名登录神采装饰公司网站时，出现了涉案软件的登录界面，可以证明神采装饰公司有安装涉案软件的行为。

对于神采装饰公司关于域名可以解析出不同的IP地址，仅有IP地址的指向是唯一的，仅凭神采装饰公司域名不能证明神采装饰公司的服务器上有使用涉案软件的辩称，原审法院认为，神采装饰公司的域名是经过备案的，具有唯一指向性，故对神采装饰公司的辩称不予采信。

但是，涉案软件有30天的免费试用期，奥托恩姆公司的证据仅能证明2014年7月4日神采装饰公司有安装使用涉案软件的行为，对于在保全之前及保全之后神采装饰公司是否有使用该软件的行为，奥托恩姆公司未提供相应的证据予以证明，在原审法院对神采装饰公司的服务器进行证据保全时，也未发现有安装、使用涉案软件的行为。

综上，奥托恩姆公司提供的证据不足以证明神采装饰公司使用涉案软件的行为具有持续性且持续时间超过了30天的免费试用期，不能证明神采装饰公司存在侵害其软件著作权的行为，故原审法院对奥托恩姆公司的诉讼主张不予支持。

综上，依照《伯尔尼保护文学和艺术作品公约》第五条第1款，《中华人民共和国著作权法》第二条第二款、第三条第（八）项、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，原审法院于2015年6月8日作出如下判决：驳回奥托恩姆公司的诉讼请求。

案件受理费人民币5800元，由奥托恩姆公司负担。

奥托恩姆公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、原审判决事实认定存在重大疏漏及错误。

奥托恩姆公司享有涉案的“Mdaemon10.0.0”软件的版权登记证原件和中文翻译件，原审法院遗漏了该份证据，未在原审判决中对该份证据予以查明和认定。

原审法院保全的服务器并非涉案侵权软件所在服务器，但原审法院在审理过程中未对涉案服务器予以进一步的查明，正基于此，未在神采装饰公司经营场所的服务器中保全到涉案侵权软件，不足以认定神采装饰公司未使用涉案软件。

二、原审判决使用法律错误，机械适用法律，对上诉人提出过高的举证责任要求。

上诉人已经穷尽举证手段，且原审判决业已认定神采装饰公司有安装涉案软件的行为，应由神采装饰公司举证其使用涉案侵权软件是否超出30天的免费试用期。

何况，根据软件行业的管理，软件版本更新后，旧的版本软件就会停止开放免费试用下载，涉案软件“Mdaemon10.0.0”公布于2008年7月21日，早在2008年10月13日，其后续的“Mdaemon10.0.1”即已公布，显而易见，在涉案软件早已停止免费试用后的7年后，仍以未超过30天试用期主张未侵权是毫无依据的。

故请求二审法院依法撤销原审判决，改判支持奥托恩姆公司一审的全部诉讼请求。

神采装饰公司答辩称：一、原审法院认定事实清楚，不存在遗漏事实的问题，保护了当事人的合法权益。

二、神采装饰公司网站中未安装涉案软件，奥托恩姆公司提供的证据均不能指向神采装饰公司侵权。

三、神采装饰公司未使用涉案软件，更未从中获利。

综上，请求驳回上诉，维持原判。

二审中，上诉人奥托恩姆公司和被上诉人神采装饰公司均未向本院提供证据。

本院经审理认定的事实与原审法院认定的事实一致。

本院认为：根据奥托恩姆公司陈述的上诉请求和理由以及神采装饰公司的答辩意见，本院认为本案二审的争议焦点是：一、原审判决事实认定是否存在重大疏漏及错误；

二、原审判决是否对奥托恩姆公司提出过高的举证责任要求。

一、关于原审判决事实认定是否存在重大疏漏及错误。

原审判决在事实认定部分已经认定奥托恩姆公司系在美国德克萨斯州注册的有限合伙企业。

涉案MDaemon系列软件是一款邮件服务器软件。

根据美国版权局颁布的注册证显示，“MDaemon9.0”、“MDaemon9.6”、“Mdaemon10.0”等系列软件作品的作者为Alt-NTechnologies，Ltd，RandyPeterman，MatthewMcDermott及SteveBardenhagen。

RandyPeterman，MatthewMcDermott及SteveBardenhagen作出权利转让声明，将其在该版权中的权利转让于Alt-NTechnologies，Ltd。

可见，原审法院并未遗漏对奥托恩姆公司提交的美国版权局颁布的注册证的审查。

2015年3月25日，原审法院根据奥托恩姆公司的申请，至神采装饰公司位于宁波市鄞州区启明路818号13幢103室的经营处，对存放于该公司内的计算机服务器进行了证据保全，结果并未搜索到涉案“Mdaemon10.0.0”软件的任何信息，原审法院据此认定神采装饰公司在法院证据保全时，未发现有安装、使用涉案软件的行为并无不当。

奥托恩姆公司认为原审法院保全的服务器并非涉案侵权软件所在服务器，未在神采装饰公司经营场所的服务器中保全到涉案侵权软件，不足以认定神采装饰公司未使用涉案软件，则应由奥托恩姆公司承担相应的举证责任。

因奥托恩姆公司举证不能，承担不利的法律后果，不应归责于原审法院对事实认定的疏漏。

综上，原审判决事实认定清楚，并不存在重大疏漏及错误，对奥托恩姆公司针对该部分的上诉理由，本院不予采信。

二、关于原审判决是否对奥托恩姆公司提出过高的举证责任要求。

根据《中华人民共和国民事诉讼法》、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的相关规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的由负有举证责任的当事人承担不利后果。

由于涉案软件有30天的免费试用期，原审法院将神采装饰公司使用涉案软件是否超过30天免费试用期的举证责任分配给奥托恩姆公司并无不当，亦未损害奥托恩姆公司的合法权益。

奥托恩姆公司提出软件版本更新后，旧版本软件就会停止开放免费试用下载，亦未提供证据予以证明。

奥托恩姆公司举证不能，理应承担对其不利的法律后果。

综上，对奥托恩姆公司针对该部分的上诉理由，本院亦不予采信。

综上所述，奥托恩姆公司提出的上诉理由和请求均不能成立，本院不予支持。

原审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，依法应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费人民币5800元，由上诉人Alt-NTechnologies，Ltd.（奥托恩姆科技有限公司）负担。

本判决为终审判决。