广东省东莞市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2015）东中法知刑终字第5号原公诉机关东莞市第二市区人民检察院。

上诉人（原审被告人）何衍，男，汉族，1975年10月14日出生，文化程度初中，创富制衣厂（未经工商登记）经营者，户籍所在地广东省罗定市。

因涉嫌犯假冒注册商标罪于2014年7月23日被羁押，次日被刑事拘留，同年8月28日被逮捕。

现押于东莞市第二看守所（牛山）。

辩护人刘国光、陈春灵，均系广东大洲律师事务所律师。

东莞市第二人民法院审理东莞市第二市区人民检察院指控原审被告人何衍犯假冒注册商标罪一案，于2015年1月13日作出（2014）东二法知刑初字第12号刑事判决。

原审被告人何衍不服，提出上诉。

本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。

东莞市人民检察院检察员朱健出庭履行职务，上诉人何衍及辩护人陈春灵到庭参加了诉讼。

本案经广东省高级人民法院批准同意延长审理期限二个月。

在审理过程中，东莞市人民检察院以本案需要补充侦查为由，建议本院延期审理，本院依法决定延期审理。

东莞市人民检察院于2015年8月3日提请本院恢复审理，本院于次日恢复审理并重新计算审理期限。

东莞市人民检察院查阅案卷的时间不计入审理期限。

现已审理终结。

原审判决认定，被告人何衍自2011年11月份开始至被查获前，以其位于东莞市虎门镇九门寨社区九咀一路23号四楼的创富制衣厂为窝点，非法为他人加工假冒注册商标的泳裤、泳装，从中赚取加工费。

期间，何衍还通过网站非法销售约200套其自行生产的假冒VICTORIA’SSECRET泳装，销售金额约5000元。

2014年7月23日11时30分许，东莞市工商行政管理局联合公安人员对上述创富制衣厂进行检查，当场抓获被告人何衍，并当场查获VICTORIA’SSECRET标签2500个，假冒VICTORIA’SSECRET泳装4085套（货值约10万元），VICTORIA’SSECRET泳裤1720条（货值约1.7万元），VICTORlA’SSECRET泳衣(上身)500件（货值约7500元），VICTORIA’SSECRET泳衣半成品1020件（货值约1万元），JUICYC0UTURE泳裤1200条（货值约1.2万元），LOUISVUITTON泳装1265套（货值约3万元），LOUISVUITTON泳衣(上身)1225件（货值约1.8万元），总货值约为19万元（以上货值均参照被告人在阿里巴巴网站售卖假冒泳衣套装的平均价格计算，泳衣套装货值约25元每套、泳裤货值约10元每条、泳衣（上身）货值约15元每件，泳衣半成品货值约10元每件）。

综上，何衍假冒他人注册商标的产品，总货值约为19.5万元。

原审判决认定上述事实，有书证、物证、勘验、检查、辨认笔录、鉴定意见、证人证言、被告人供述等证据证实。

据此，原审法院认为，被告人何衍未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，其行为已构成假冒注册商标罪，且何衍假冒两种以上注册商标，非法经营数额在十五万元以上，犯罪情节特别严重，依法应予以惩处。

关于何衍已为他人加工的假冒产品部分的非法经营数额，由于仅有何衍的供述，没有其他证据相印证，故不予认定，仅作为量刑情节予以考虑。

何衍虽系被动归案，但能如实供述，依法可予以从轻处罚。

依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第六十七条第三款、第六十四条、第五十三条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款第（二）项、第十二条第一款的规定，判决如下：一、被告人何衍犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币15万元。

二、暂扣于东莞市工商行政管理局的假冒VICTORIA’SSECRET泳衣4085套、VICTORIA’SSECRET泳裤1720条、VICTORlA’SSECRET泳衣(上身)500件、VICTORIA’SSECRET泳衣半成品1020件、VICTORIA’SSECRET标签2500个、JUICYCOUTURE泳裤1200条、LOUISVUITTON泳衣1265套、LOUISVUITTON泳衣(上身)1225件，予以没收，由暂扣机关上缴国库。

上诉人何衍及其辩护人提出：1.由于案涉“李小姐”、“刘先生”未归案，导致上诉人加工侵权产品的商标、数量、加工费结算等仅有上诉人供述，没有委托加工方的印证，应予以剔除。

一审认定本案非法经营数额不清楚，原判仅根据上诉人供述及自行统计的单价核算非法经营数额，不客观、不准确，应依法委托有鉴定资质的鉴定机构进行鉴定。

2.上诉人被传唤后归案，并如实供述自己的罪行，应认定为自首。

3.本案犯罪情节轻微，主观恶性小，社会危害性不大。

4.上诉人是初犯、偶犯。

据此，恳请二审法院对上诉人改判缓刑。

东莞市人民检察院认为：1.上诉人何衍构成假冒注册商标罪事实清楚，证据确实充分。

且其假冒的注册商标商品有三种，非法经营数额超过15万元，已达到司法解释规定的情节特别严重的标准，应处3年以上有期徒刑。

2.关于非法经营数额的认定问题：对现场缴获的假冒产品非法经营数额的认定，工商部门、原公诉机关、一审法院的认定标准并不同一，原公诉机关以就低原则认定现场缴获的侵权产品的非法经营数额为159640元比较合理，但由于本案无论按照何种标准认定非法经营数额均高于15万元，均应判处3年以上有期徒刑，一审判处上诉人何衍3年3个月已经对其从轻处罚，认定犯罪数额标准不一致不影响本案量刑。

3.何衍在案发现场被抓获后，由工商部门直接移送公安机关，并被采取强制措施，系被动到案，不构成自首。

经审理查明，自2011年11月开始，上诉人何衍以其租赁的东莞市虎门镇九门寨社区九咀一路23号四楼为窝点，以创富制衣厂的名义为他人非法加工假冒注册商标的JUICYC0UTURE牌女装泳裤及VICTORIA’SSECRET、LOUISVUITTON泳装，从中赚取加工费。

期间，何衍还通过阿里巴巴网站，非法销售其自行生产的假冒VICTORIA’SSECRET、LOUISVUITTON牌的泳装，经统计，何衍通过网络共售出约200套假冒VICTORIA’SSECRET商标的泳装，销售金额约5000元。

2014年7月23日11时30分许，东莞市工商行政管理局联合公安机关对上述创富制衣厂进行检查，当场抓获上诉人何衍，并当场查获VICTORIA’SSECRET标签2500个，假冒VICTORIA’SSECRET泳装4085套（货值约为106945元），VICTORIA’SSECRET泳裤1720条（货值约为18920元），VICTORlA’SSECRET泳衣(上身)500件（货值约为8000元），VICTORIA’SSECRET泳衣半成品1020件（无法估价），JUICYC0UTURE泳裤1200条（货值约为6000元），LOUISVUITTON泳装1265套（货值约为29095元），LOUISVUITTON泳衣(上身)1225件（货值约为15925元），总货值约为184885元。

综上所述，上诉人何衍假冒他人注册商标的产品，总货值约为189885元。

2014年7月23日，工商部门、公安机关在东莞市虎门镇九门寨社区九咀一路23号四楼创富制衣厂当场抓获何衍并查获前述假冒产品。

认定上述事实的证据有：到案经过，调查函，举报材料，未授权证明、商标注册证、工商行政管理部门出具的商标登记资料等，租赁合约，扣押物品清单、移送清单，阿里巴巴网上商铺销售记录，价格证明，VICTORIA’SSECRET标签两枚，现场勘验笔录、方位图、照片,商标权人出具的鉴定报告，东莞市涉案财产价格核定表，证人吴某、梁某的证言及辨认笔录，上诉人何衍的供述等。

关于上诉人何衍及其辩护人所提上诉理由，经查：1.关于犯罪金额的认定。

经查，认定本案非法经营数额及价值的证据，不仅有上诉人的自述，还有现场查扣记录以及网络销售记录予以印证，同时，原判鉴于已加工假冒产品的数量仅有上诉人供述，不予认定。

其余网络销售及现场查扣部分的数量均有相关记录在卷证实，足以认定。

关于价格认定，根据相关法律及司法解释规定，已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算；

未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。

本案中，结合阿里巴巴网站的有关销售记录及何衍的供述，何衍在阿里巴巴网站售卖假冒“VICTORIA’SSECRET”商标的泳装销售单价为26.18元/套，其余假冒商标泳装或单件泳衣、泳裤的销售价格并无相关单据或销售记录在卷佐证，在此前提下，本案应综合工商部门的调查情况以及何衍的统计单价，依照存疑有利于上诉人的原则从低认定假冒注册商标的成品价格。

综上，本案非法经营数额共计189885元。

2.上诉人不具有自首情节。

到案经过证实，上诉人在工商管理部门与公安机关联合检查时被当场抓获，并非自动投案，不符合自首认定条件，对于归案后如实供述自己罪行的情况，原判已予以认定，并依法对其从轻处罚。

3.关于量刑。

本案假冒两种以上注册商标，非法经营数额在十五万元以上，属于“犯罪情节特别严重”的情形，本案二审变更后的非法经营数额仍属于“犯罪情节特别严重”，依法应处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

据此，原判量刑适当，本院予以维持。

东莞市人民检察院所提相关意见成立，本院予以采纳。

上诉人及其辩护人所提意见不成立，本院予以驳回。

本院认为，上诉人何衍未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，其行为已构成假冒注册商标罪。

何衍假冒两种以上注册商标，非法经营数额在十五万元以上，犯罪情节特别严重，依法应予以惩处。

原判鉴于上诉人归案后能如实供述自己的罪行，系初犯，已依法对其从轻处罚。

原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。

上诉人及其辩护人的意见经查均不成立，本院不予采纳。

依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。

为终审裁定。