湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）鄂武汉中知初字第01483号原告：武汉润禾生物医药有限公司。

住所地：湖北省武汉市东西湖区三店农场十六支沟长带工业园内（10）。

法定代表人：郑良和，该公司董事长。

委托代理人：杨军，湖北予智律师事务所律师。

委托代理人：袁建爱，湖北予智律师事务所律师。

被告：湖北医药集团鼎新医药有限公司。

住所地：湖北省武汉市汉阳区车友路*号。

法定代表人：朱佳林，该公司总经理。

委托代理人：马家强，湖北谦顺律师事务所律师。

原告武汉润禾生物医药有限公司（以下简称润禾公司）为与被告湖北医药集团鼎新医药有限公司（以下简称鼎新公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，本院于2015年7月16日受理后，依法组成由审判员余杰担任审判长并主审，审判员赵千喜、人民陪审员郭家乐参加评议的合议庭，于2015年10月29日公开开庭进行了审理。

原告润禾公司的委托代理人杨军、袁建爱，被告鼎新公司的委托代理人马家强到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

原告润禾公司诉称：2011年5月12日，原告名称由武汉润禾化妆品有限公司变更为武汉润禾生物医药有限公司。

2010年6月11日，原告向中华人民共和国国家知识产权局申请了一种名称为“包装盒”（肤专家软膏）的外观的设计专利，于2011年1月19日获得外观设计专利权，专利号为ZL201030206576.6。

2014年10月，原告发现被告在未经原告许可的情况下，销售侵犯原告外观设计专利权的产品。

2015年6月5日，原告委托代理人对上述侵权行为向公证处申请了证据保全公证。

原告认为，被告未经许可，为经营目的非法销售侵权产品，获得了丰厚的非法利益，给原告造成了巨大的经济损失，其行为明显侵犯了原告的外观设计专利权。

鉴于被告是专门药店及其他相关组织、单位进行销售的医药公司，销售数额巨大，但原告无法准确掌握被告销售的具体数量、销售持续的时间等，故请求人民法院判令被告：1、立即停止销售其侵害原告享有外观设计专利权的侵权产品，并销毁涉案库存侵权产品；

2、赔偿原告经济损失及因调查、制止侵权行为所支付的合理费用总计人民币20万（合理费用包括购物费、调查费、公证费、律师费等）；

3、承担本案全部诉讼费用。

被告鼎新公司庭审口头答辩称：1、原告涉案专利缺乏新颖性和艺术美感，由于外观设计专利不进行实质审查，而原告又未提交检索报告，因此原告专利具有不稳定性；

2、被告销售的被控侵权产品并不构成侵权，原告专利为现有设计，且被控侵权产品与涉案专利有明显不同，不会造成消费者混淆；

3、被告销售的被控侵权产品系从案外人处采购，有合法来源，即使侵权，也不应承担赔偿责任；

4、原告所主张的合理费用缺乏关联性，且其无证据证明被告尚有库存的情况下，要求被告销毁库存产品，缺乏事实依据。

综上，请求法院驳回原告的全部诉讼请求。

原告润禾公司为支持其诉讼请求，向本院提交了如下3份证据：证据1、专利证书、外观设计图片、企业变更通知书、专利费缴费发票、网上查询的专利状态，拟证明原告依法享有涉案外观设计专利权，且该专利仍在保护期内；

证据2、被控侵权产品实物、（2015）鄂琴台内证字第11740号公证书，拟证明被告的侵权事实；

证据3、律师费、公证费、购买侵权产品所产生的费用票据及委托代理合同，拟证明原告为制止侵权支出的合理费用；

被告鼎新公司为支持其辩称理由，向本院提交了如下8份证据：证据1、与涉案专利外观相同的许可证号为“鄂卫消证字（2004）第0061号”的《肤专家软膏》图片，拟证明案外人武汉祥顺生物药业有限公司（以下简称祥顺公司）在2004年就已使用相同（类似）包装，原告涉案专利属于现有设计；

证据2、肤专家系列产品图片，拟证明肤专家名称已被全国各地多家药厂使用在多类别的皮肤药物软膏上；

证据3、被控侵权产品实物及被告销售单；

证据4、武汉美诺美康药业有限公司（以下简称美诺美康公司）《出库单》及发票；

证据5、案外人美诺美康公司的营业执照；

证据6、标注有生产商为美诺美康公司的被控侵权产品包装盒；

证据7、美诺美康公司出具的质量保证协议书。

上述证据3—7拟证明被控侵权产品为美诺美康提供。

证据8、相关媒体对肤专家的报道，拟证明原告产品质量不好。

针对被告提交的证据，原告提交如下2份补充证据：补充证据1、产品加工合同书，拟证明被告证据1中的祥顺公司是2011年受原告委托生产产品，原告的外观专利设计不是现有设计；

补充证据2：原告将药品批发给第三方的增值税发票2张，拟证明被告进货价格明显低于市场价格，合法来源主张不成立。

针对原告补充证据，被告提交如下1份补充证据：补充证据1、美诺美康公司出具的《收货函》、企业卫生许可证，拟证明鼎新公司在收到起诉状副本后，已将被控侵权产品退回给加工商美诺美康公司。

被告鼎新公司对原告润禾公司提交的证据发表质证意见：对证据真实性均无异议，对证据1关联性有异议，应有专利评价报告才能证明涉案专利稳定，对证据2关联性有异议，未经法院判定不能称为侵权事实，对证据3合法性、关联性有异议，公证费收费偏高，委托代理合同中“与武汉宝洁等侵权案件”与本案无关，对补充证据1关联性有异议，只能证明原告委托过祥顺公司生产，但不能证明2011年是第一次委托，对补充证据2真实性无异议，关联性有异议，两公司同类药品的规格型号并不相同，我方价格也并非批发价，而是前期保证金，0.2元的批发价明显不合常理，且现药品已全部退货。

原告润禾公司对被告鼎新公司提交的证据发表质证意见：对证据1、2形式真实性无异议，但对内容真实性及关联性有异议；

对证据3—6真实性、合法性和关联性无异议，对证据7真实性请法院审定，但对上述证据3—7证明目的均有异议，不能证明美诺美康公司有生产被控侵权产品的能力及被告不知道销售的是侵权产品的事实，对证据8真实性无异议，关联性有异议，对补充证据1真实性、合法性、关联性请法院审定。

经合议庭评议，本院对证据的认证意见：对原告证据1、2、3，原件经本院查证属实，证明对象与本案有关，其中，对律师费证明力，因被控侵权产品上标注有“总经销：武汉宝洁医用卫生品有限公司”，亦与本案有关，本院确认上述证据效力，但对律师费合理部分将结合案件其他事实综合评判；

对补充证据1，经向祥顺公司核实内容属实，本院确认其证据效力；

对补充证据2，与本案专利侵权无关，对其关联性本院不予确认。

对被告证据1，经本院核实，“鄂卫消证字（2004）第0061号”实为企业卫生许可证号，并不对应特定药品或包装盒，更不表明标注该证号的药品包装盒在2004年即已生产，本院对其证据效力不予确认；

对证据2、8，与本案专利侵权无关，对其关联性本院不予确认；

对证据3—7、补充证据1，原件经本院查证属实，且证明对象与本案有关，本院确认其证据效力。

本院经审理查明：2010年6月11日，原告润禾公司向中华人民共和国国家知识产权局申请了一种名称为“包装盒”（肤专家软膏）的外观的设计专利，于2011年1月19日获得外观设计专利权，专利号为ZL201030206576.6。

涉案专利涉及一种包装盒的外观设计，根据该专利的图片及简要说明，该外观设计专利包括主视图、右视图、俯视图、立体图等四幅图片，省略与主视图相同的后视图、与右视图相同的左视图以及无设计特征的仰视图（参见附件）。

目前，该外观设计专利仍处于有效期内。

2015年6月5日，原告委托的袁建爱、白明与湖北省武汉市琴台公证处公证人员邓光亚来到武汉市汉阳区陶家岭车友路自挂有“湖北鼎新医药”招牌的经营门店，袁建爱、白明以普通顾客的身份在该经营门店购买了“肤专家软膏”五支、“雷贝拉唑钠肠溶片”五支、“宝宝肤专家软膏”五支共计十五件商品，并取得了购物凭据一张。

因该经营门店工作人员称不能对个人出具购物凭据，故自行以“湖北同济堂药房有限公司七里药店”为购物单位出具了购物凭据。

同时对该商铺所处的地点、外观、经营门店的招牌进行了拍照。

购买完成后，在公证处办公室，由袁建爱对所购商品、购物凭据进行拍照或复印，随后由公证员蔡荣将上述购买的商品中所涉侵权商品“肤专家软膏”五支、“宝宝肤专家软膏”五支、购物凭据一并封存。

上述过程均由公证员蔡荣和公证人员邓光亚现场监督下进行。

2015年6月6日，湖北省武汉市琴台公证处对上述过程出具（2015）鄂琴台内证字第11740号公证书，该公证书附有照片打印件13张、购买凭据复印件1张。

庭审中，原告润禾公司明确公证处封存的“肤专家软膏”为本案被控侵权产品。

本院组织双方当事人对公证处封存的被控侵权产品与涉案专利图片进行比对。

原告润禾公司认为：两者主视图中，左下方均为人物头像，头像下有汉字，中间均为商品名称“肤专家软膏”汉字，商品名称下方均是功能描述，上述字体相同，右侧上方均为图形组合，被控侵权产品是六个五角星组成，涉案专利为五个圆形组成，包装盒颜色是由银灰和黑色组成，分布与原告产品一致；

右视图中，均是“肤专家软膏”汉字及功能描述，字体相同；

俯视图中，均是产品相关信息的汉字，字体及分布基本一致。

因此，应构成相似侵权。

被告鼎新公司认为两者既不相同也不近似，不构成侵权：专利证书载明原告涉案专利设计要点在于主视图，简要说明中未要求保护色彩，故产品右视图、俯视图、色彩不应纳入比较，且银灰色是包装盒的本色；

原告申请专利时，其将肤专家作为商标也进行了申请，但未获通过，因此“肤专家”文字本身不能作为比较；

其余不同包括，两者右上角图形不同，左侧方头像具体图案不相同，在较小的包装盒上有上述不同，不会造成消费者混淆。

被告鼎新公司辩称被控侵权产品来源于案外人美诺美康公司，收到起诉状副本后，也已将被控侵权产品退回该公司。

经查，美诺美康公司系私营有限责任公司，经营范围为医药、生物科技、医疗产品的研发、技术输出及技术咨询服务等，2014年，该企业获得鄂卫消证字（2014）第0001号企业卫生许可证。

该证号及企业名称与被控侵权产品包装盒上记载一致。

该公司在被告鼎新公司退货后，出具了《收货函》并加盖公章。

另查明，2011年8月8日，本案原告润禾公司（甲方）与祥顺公司（乙方）签订产品加工合同书，约定“甲方委托乙方加工‘夫专家’系列产品······乙方不得开发、生产销售与甲方委托生产产品的产品名称相同的产品”，“夫专家”系列产品包括肤专家软膏。

祥顺公司证实，由其代为加工的夫专家产品，标注有该公司获得的“鄂卫消证字（2004）第0061号”的许可证号，除此之外，该公司并不生产“夫专家”系列产品。

还查明，原告润禾公司为本案诉讼，支付了购买侵权产品费用人民币145元、公证费人民币3000元。

原告润禾公司还主张为本案诉讼支付律师费人民币30000元，并向本院提交相关票据，但其所提交的委托代理合同，则约定为代理“与武汉宝洁等发生侵权（商标、专利、假冒）”纠纷案件。

本院认为：本案的争议焦点为：1、涉案侵权产品是否落入涉案专利保护范围；

2、被告鼎新公司主张的现有设计抗辩能否成立；

3、被告鼎新公司主张的合法来源抗辩能否成立。

关于被控侵权产品是否落入涉案专利保护范围的问题。

《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定：“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

”《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条规定：“在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。

”第十一条规定：“人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；

对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。

下列情形，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响：（一）产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位；

（二）授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征。

被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；

在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。

”因此，判断外观设计是否相同或者近似，应当以一般消费者的知识水平和能力，采用整体观察、综合判断的原则。

将被控侵权产品与涉案专利进行比对，两者为相同产品。

尽管被告辩称“肤专家软膏”文字不应纳入比较，但在外观设计专利的相同和相近似判断中，仅仅是排除文字的音和义，对文字的形及其排列位置和表现方式，仍应纳入考虑范围。

因此，从整体上观察，两者的外观设计仅有细微差异，对整体视觉效果难以产生影响，且以一般消费者的知识水平和认知能力进行观察，两者在整体视觉效果上并无明显差异，应当认定为相近似的外观设计。

因此，本院认定被控侵权产品落入涉案专利保护范围。

关于被告鼎新公司主张的现有设计抗辩能否成立的问题。

审理中，经本院释明，被告仍明确以现有证据主张现有设计抗辩。

根据《中华人民共和国专利法》第六十二条规定：“在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵犯专利权。

”本案中，被告并未提出其实施的设计为现有设计的相应证据，其现有设计抗辩本院不予支持。

关于被告鼎新公司主张的合法来源抗辩能否成立的问题。

《中华人民共和国专利法》第七十条规定：“为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。

”根据该条规定，合法来源抗辩需要同时满足两个成立要件：一是侵权产品使用者、销售者的主观善意，二是侵权产品有合法来源。

根据本案查明的事实，能够证明被控侵权产品由案外人美诺美康公司提供，产品有合法来源。

对于主观善意的成立要件，是一种消极事实，根据消极事实的证明规则，一般应由权利人来证明侵权者知道或者应当知道其使用、许诺销售或销售的是侵权产品，从而否定合法来源抗辩的成立。

本案中，原告润禾公司未在诉讼前向被告鼎新公司发函告知，也未提供鼎新公司知道或者应当知道的相关证据。

因此，被告鼎新公司主张合法来源抗辩成立，且根据《中华人民共和国专利法》第六十五条第一款“赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支”之规定，其依法不应当承担原告经济损失及为本案所支出的合理开支等赔偿责任，但被告鼎新公司仍应承担停止销售被控侵权产品的法律责任。

此外，原告润禾公司请求销毁库存侵权产品，没有提交证据证明，本院不予支持。

综上，被告鼎新公司未经原告润禾公司的许可，销售侵犯外观设计专利权的侵权产品，其行为构成侵权，应承担停止侵权的民事责任；

但因其不知销售的产品为侵权产品且提供了侵权产品的合法进货来源，应免于承担赔偿经济损失的责任。

经合议庭评议，依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条第一款、第七十条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十一条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决如下：一、被告湖北医药集团鼎新医药有限公司自本判决生效之日起立即停止销售侵犯原告武汉润禾生物医药有限公司专利号为ZL201030206576.6的外观设计专利产品；

二、驳回原告武汉润禾生物医药有限公司的其他诉讼请求。

本案案件受理费人民币4300元，由原告武汉润禾生物医药有限公司负担人民币3300元，被告湖北医药集团鼎新医药有限公司负担人民币1000元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省高级人民法院。

上诉人应在提交上诉状时按不服一审判决部分的上诉请求数额预交上诉案件受理费，款汇湖北省高级人民法院，开户银行：中国农业银行武汉市东湖支行，户名：湖北省财政厅非税收入财政专户，账号052101040000369-1。

上诉人在上诉期届满后七日内仍未预交诉讼费用的，按自动撤回上诉处理。