江西省南昌市西湖区人民法院刑 事 判 决 书（2015）西刑初字第376号公诉机关南昌市西湖区人民检察院。
被告人李某甲，南昌市洪城大市场创业百货批发部老板。
2013年4月12日因涉嫌销售假冒注册商标的商品罪被南昌市公安局刑事拘留，同年4月15日被南昌市公安局取保候审。
2015年10月23日由本院决定逮捕，同年11月2日由南昌市公安局执行逮捕。
现羁押于南昌市第一看守所。
辩护人何竟远，江西荣昌律师事务所律师。
南昌市西湖区人民检察院以西检刑诉（2015）351号起诉书指控被告人李某甲犯销售假冒注册商标的商品罪，于2015年5月20日向本院提起公诉。
本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。
南昌市西湖区人民检察院指派检察员李书辉出庭支持公诉。
被告人李某甲及其辩护人到庭参加诉讼。
在审理过程中，公诉机关于2015年8月19日提出对本案补充侦查，建议延期审理，本院于当日决定延期审理。
同年9月18日，公诉机关补充侦查完毕，建议恢复审理，本院于当日决定恢复法庭审理。
本案现已审理终结。
公诉机关指控：被告人李某甲在南昌市洪城大市场销售日化用品。
2012年7月，被告人李某甲从江西省远景贸易有限责任公司以明显低于市场进价即以130元每件购得中山凯达“滅害靈”杀虫剂喷雾1100余件，以40元每件购得中山凯达“滅害靈”蚊香700余件，并存放在本市西湖区水厂路一仓库内。
2013年4月12日，公安机关接群众举报在本市西湖区洪城大市场32栋4号将被告人李某甲抓获，并在其经营的店面及本市西湖区水厂路的仓库内查获上述假冒的中山凯达“滅害靈”杀虫剂1100件和蚊香700件。
经中山凯达“滅害靈”注册商标持有人中山凯中有限公司认定：上述被查扣的中山凯达“滅害靈”喷雾剂和蚊香均系假冒其公司注册商标的产品。
经广东省质量监督化肥农药检验站检验：上述查获的中山凯达“滅害靈”0.3%生物烯丙菊蚊香经检验为合格，“滅害靈”杀虫气雾剂（0.47%残杀威、炔咪、高氯）未检出成份，为不合格。
经估价鉴定：假冒的中山凯达滅害靈杀虫气雾剂（清香型）价值为369600元。
中山凯达滅害靈蚊香价值97200元。
共计人民币466800元。
被告人李某甲当庭辩称其进货渠道是正规的，远景公司具有“滅害靈”产品的代理权；
远景公司经营不善，低价处理产品，回笼资金，进货价格未明显低于市场价；
涉案货物是合格产品，未检出有效成分是因为时间长挥发了；
货物未实际销售，不存在价值。
庭后，李某甲向法庭提交悔过书，表示认罪、悔罪。
辩护人的辩护意见是：一、商标鉴定意见非第三方出具，不具有客观性，不应作为定案依据；
二、起诉书认定销售金额有误，应按照被告人实际售价计算，且蚊香系合格产品，不应计入犯罪金额；
三、本案定性错误，应认定为销售伪劣产品罪，且具有未遂和坦白的情节，综合其犯罪情节、主观恶性及社会危害性，请求对其免于刑事处罚或处缓刑。
提交了中山市凯达精细化工股份有限公司销售网页、中山凯中有限公司销售网页、“滅害靈”产品实物等证据。
经审理查明：被告人李某甲在南昌市洪城大市场销售日化用品。
2012年7月，顾某携样品找到在南昌市洪城大市场销售日化用品的李某甲，说有一批货可以低价处理，李某甲在明知其供货价远低于正规厂家出厂价（杀虫剂喷雾出厂价256.8元／件，蚊香出厂价96元／件），且无法提供发票、出库单及产品证明的情况下，以130元／件购得中山凯达“滅害靈”杀虫剂喷雾1100余件，以40元／件购得中山凯达“滅害靈”蚊香700余件。
李某甲将货款转至顾某提供的户名为李某乙江西农商银行账号：62×××42。
并将上述产品存放在本市西湖区水厂路一仓库内。
2013年4月12日，公安机关接群众举报在本市西湖区洪城大市场32栋4号将被告人李某甲抓获，并在其经营的店面及本市西湖区水厂路的仓库内查获上述假冒的中山凯达“滅害靈”杀虫剂1100件和蚊香750件。
经中山凯达“滅害靈”注册商标持有人中山凯中有限公司认定：上述被查扣的中山凯达“滅害靈”喷雾剂和蚊香均系假冒其公司注册商标的产品。
经广东省质量监督化肥农药检验站检验：上述查获的中山凯达“滅害靈”0.3%生物烯丙菊蚊香经检验为合格，“滅害靈”杀虫气雾剂（0.47%残杀威、炔咪、高氯）未检出成份，为不合格。
经估价鉴定：假冒的中山凯达“滅害靈”杀虫气雾剂（清香型）价值为369600元。
中山凯达“滅害靈”蚊香价值97200元。
共计人民币466800元。
另查明，顾某、李某乙均为江西远景贸易有限公司员工。
中山凯中有限公司受中山市凯达精细化工股份有限公司委托于2010年6月3日向江西远景贸易公司发货。
此后，对江西远景贸易公司再无任何发货。
上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据在案证实：1、被害单位代表贾建明的报案陈述，证明：其系中山凯中公司的法务负责人。
李某甲销售的“滅害靈”产品与其公司生产的正品不同，主要存在以下几个问题：一，瓶身上面标示的生产厂家是中山市凯达精细化工股份有限公司，而我公司的正品标示的中山凯中有限公司。
他销售的产品的气味和我们公司的正品明显不一致，他销售的产品类似苯的味道很重，而我们正品这种味道绝对没有。
……三，我们凯中现在的正品都是镭射包装，而他的那个假货产品，你们也看了，明显不是镭射包装。
四，我们正品的瓶底都是印生产日期和产品批号，而李某甲销售的产品瓶底印的是有效截至日期，没有生产批号。
该产品正品价格是260元／箱。
将公安机关在李某甲仓库里扣押的产品拿回中山凯中公司检验，没有发现正品应该包含的三种有效成份中的其中任何一种。
故该产品是假冒“滅害靈”注册商标的产品；
2、被告人李某甲的供述，证明：2012年7月，顾某找到李某甲说手上有一批快到期的“滅害靈”产品，可以低价处理给我。
李某甲分别以130元／箱、40元／箱的价格购买了1000余箱“滅害靈”气雾剂和750余箱“滅害靈”蚊香。
“滅害靈”气雾剂正常进价是250元左右／箱。
该批中山凯达“滅害靈”外包装上写生产日期见瓶底，而瓶底又写的是有效期至2014年，估计是顾某的做了手脚，改了有效期。
这批货均没有发票、出库单及产品相关证明文件。
一般正常进货渠道都是从经销商和浙江义乌小商品城进的。
收到货后，我将206590元货款转至顾某的指定的帐户中，户名为李某乙（卡号62×××42）；
3、证人万某的证言，证明：2012年7月中旬，李某甲从顾某手中购买了一批中山凯达“滅害靈”，这批货2012年3月就过期了。
因为价格便宜（市场价250元／箱，成交价130元／箱），且出售方帮把这批货有效期修改到2014年，所以李某甲进了这批货用于销售，销售价220元／箱，卖了几十箱；
4、证人顾某的证言，证明：2012年7月，顾某受江西远景贸易公司法人何某的指使，低价将中山凯达1000多箱滅害靈和500多箱灭蚊香处理给李某甲，滅害靈是110元／箱，灭蚊香是40元／箱处理的，总共近20万元。
货款是打到公司出纳李某乙的名字上。
交易时没有提供公司名称，也没有发票和相关手续，货到仓库付款。
之前与李某甲没有业务往来；
5、证人何某的证言，证明：其系远景贸易有限公司的法人代表。
2011年以前该公司是中山凯达的代理商。
2012年7月，远景公司通过顾某低价处理了1000余箱中山凯达滅害靈杀虫剂喷雾和500余件中山凯达滅害靈蚊香，具体处理给了谁不清楚。
2009年后货物都是负责经营的外聘总经理冯强进的，其不清楚进货来源；
6、证人李某乙的证言，证明：其系远景公司财务，2012年7月，其私人账户收到四笔共计206590元货款，其不清楚付款人身份；
7、江西省远景贸易有限责任公司营业执照及企业信息，证明：该公司成立于2008年2月20日，法人何某，注册资本1500万元，2012年年检注册资本5000万元，股东何某出资4850万元占99%，顾某出资50万元占1%的事实；
8、中山凯中有限公司营业执照、组织机构代码、核准商标转让证明、商标证书，证明：2003年2月中山凯达精细化工股份有限公司取得国家工商总局注册的“中山凯达滅害靈”商标专用权。
2010年中山凯中公司成立，中山凯达公司于2010年12月将该注册商标转让给中山凯中公司。
2012年11国家工商总局核准该商标续展注册，有效期至2023年；
9、控告书，证明：2013年4月17日中山凯中有限公司要求公安机关追究李某甲的刑事责任；
10、中山凯中有限公司出具的证明，证实：该公司收购中山凯达公司后，受凯达公司委托于2010年6月3日向江西远景贸易公司发货。
此后，对江西远景贸易公司再无任何发货；
11、查扣货物的价值说明，证明：“滅害靈”杀虫气雾剂出厂价256.8元／件，“滅害靈”蚊香96元／件；
12、搜查笔录、扣押物品清单及照片，证明：2013年4月12日公安机关在李某甲租的位于本市西湖区水厂路一仓库内进行搜查，查获假冒中山凯达注册商标的“滅害靈”清香型杀虫剂1100件（24瓶／件）及“滅害靈”蚊香750件（60盒／件）；
13、产品货款交易帐单记录，证明：2012年7月11日李某甲南昌农商银行益民分行10×××58的帐户中通过电话转帐向江西远景公司出纳李某乙名字的个人帐户62×××42中进账两次47850元；
2012年7月12日进账38000元及38230元：2012年7月20日进账35200元，总共合计206590元；
14、中山凯中公司鉴定报告及产品鉴定说明（附照片），证明：经中山凯中公司比对鉴定，公安机关在李某甲处扣押的一批“滅害靈”喷雾剂和蚊香均系假冒其公司注册商标的产品；
15、涉案“滅害靈”喷雾剂实物及照片，证明：涉案产品瓶身标注“生产日期及产品批号见罐底”，而罐底确喷涂有效期至2014年，无产品批号；
16、广东省质量监督化肥农药检验站的两份检验报告，证明：南昌市公安局将在李某甲仓库内查获的中山凯达0.3%生物烯丙菊蚊香及滅害靈杀虫气雾剂（0.47%残、炔咪、高氯）送至广东省质量监督化肥农药检验站检验，0.3%生物烯丙菊蚊香经检验为合格，滅害靈杀虫气雾剂经检验未检出成份，为不合格；
17、南昌市价格认证中心洪价证鉴字（2015）第G2092号估价鉴定结论书，证明：经鉴定，假冒的中山凯达滅害靈杀虫气雾剂（清香型）价值为人民369600元，中山凯达滅害靈蚊香价值为人民币97200元。
共计人民币466800元；
18、归案经过，证明：2013年4月12日，公安机关接群众举报称洪城大市场内有人涉嫌销售假冒注册商标的商品，公安机关到洪城大市场32栋4号李某甲经营的中面及其租赁的位于南昌市西湖区水厂路的仓库内查获并扣押了假冒中山凯达注册商标的“滅害靈”杀虫剂1100余件和“滅害靈”蚊香700余件，后将李某甲带回公安机关；
19、常住人口信息、户籍证明，证明：被告人李某甲出生于1959年6月2日，犯罪时已满十八周岁，具有完全刑事责任能力。
无违法犯罪记录。
对于争议焦点，评判如下：中山凯中有限公司出具的鉴别报告是否有效。
国家工商行政管理局商标局《关于鉴定使用注册商标的商品真伪问题的批复》规定：使用注册商标的商品真伪，应由该注册商标的合法使用人或者法定检验机构鉴定。
在双方鉴定结论不一致的情况下，如果注册商品合法使用人能提供有效证据证明其结论是真实合法的，则应以注册商标合法使用人的鉴定结论为准。
在本案中，中山凯中公司系“滅害靈”注册商标的合法使用人，有资格对商标的真伪进行鉴定。
鉴定报告对涉案产品的商标及外包装等进行了详细的比对说明，该部分意见内容客观、真实，依法可以采信；
涉案“滅害靈”产品真伪问题。
经查，经广东省质量监督化肥农药检验站的鉴定，杀虫气雾剂未检出有效，为不合格产品。
根据中山凯中公司出具的鉴别报告，涉案产品外部装潢及商标图样与正品不符，为假冒产品。
此外，涉案产品未按说明标注生产日期及产品批号，仅标注有效期，相互矛盾与正品不符。
综上所述，涉案“滅害靈”产品为假冒注册商标的商品，故该批货物与2010年6月中山凯中公司对远景公司的发货没有关系；
三、被告人李某甲主观上是否有犯罪故意。
合议庭认为，李某甲长期从事日化用品销售工作，应比普通消费者有更强的辨别能力，负有更大的注意义务。
其此前与江西远景贸易公司并无业务往来，涉案货物也没有发票、出库单等产品证明文件。
李某甲供述本案涉案的“滅害靈”喷雾剂纸箱上写的到期日期2010年，瓶身上写有生产日期及产品批号见瓶底，而瓶底写的却是有效期至2014年且无产品批号。
证人万某在第一次证言中也证实这批货有效日期在瓶底进行了修改，李某甲图便宜才购买这批货，准备销售谋利，说明李某甲在购入该批产品时已然知晓产品存在问题；
李某甲以低于出厂价近一半的价格购入该批货物，属明显低于市场价。
参照两高、一部及国家烟草局《关于办理假冒伪劣烟草制品等刑事案件适用法律问题座谈会纪要》第二条“‘明知’是指知道或应当知道。
有下列情形之一的，可以认定为刑法第二百一十四条规定的‘明知’：1、以明显低于市场价格进货的……”的规定，综合上述事实，应认定被告人主观上具有销售假冒“滅害靈”产品的犯罪故意；
四、涉案商品的价值问题。
根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第九条“刑法第二百一十四条规定的“销售金额”，是指销售假冒注册商标的商品后所得和应得的全部违法收入。
”本案货值金额应按估价鉴定的数额计算，即466800元。
本院认为，被告人李某甲违反商标管理法规，销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额466800元，数额巨大，其行为已构成销售假冒注册商标的商品罪。
公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。
本案假冒商品尚未销售即被查获，属犯罪未遂，可对其减轻处罚。
其归案后如实供述，可酌情从轻处罚。
根据其犯罪情节、悔罪态度及一贯表现，可对其适用缓刑。
据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十四条、第二十三条、第六十七条第三款、第七十一条第一、三款、第七十二第二、三款、第五十二条之规定，判决如下：被告人李某甲犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币五万元。
（判决发生法律效力后，一个月内一次性付清）（缓刑考验期从判决确定之日起计算）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江西省南昌市中级人民法院提出上诉。
书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。