湖南省高级人民法院民 事 判 决 书（2015）湘高法民三终字第189号上诉人（原审原告）郭东林。

委托代理人王德华，广东法制盛邦（东莞）律师事务所律师。

委托代理人宋雪峰，广东法制盛邦（东莞）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）洪自发。

上诉人郭东林与被上诉人洪自发侵害商标权纠纷一案，不服湖南省衡阳市中级人民法院于2014年9月22日作出的（2014）衡中法民三初字第4号民事判决，向本院提出上诉。

本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

上诉人郭东林一审诉称，原告是商标“以纯”的注册权人。

被告以“xiaohong13581”的网名在淘宝网开设“枫叶牛仔店”的网店，未经原告授权许可，擅自销售“以纯”商标的各款服装，使普通消费者误以为该网店是原告开设或者原告授权开设，侵犯了原告的商标专用权，对原告的商标商誉造成了损失。

请求法院依法判令被告立即停止在淘宝网上未经授权销售“以纯”商标服装的行为，并赔偿原告经济损失523577元。

原审法院经审理查明：1999年7月14日，广州市白云区矿泉晓业服装行取得了注册号为第1293407号“以纯”注册商标，核定使用商品为第25类，包括服装、针织品衣服等，有效期自1999年7月14日至2009年7月13日止。

2006年6月14日，国家工商行政管理总局商标局核准第1293407号商标转让，受让人为郭东林。

2009年9月3日，国家工商行政管理总局商标局核准第1293407号商标续展注册，续展注册有效期自2009年7月14日至2019年7月13日。

2013年5月30日，申请人郭东林的委托代理人王弯向广东省东莞市南华公证处申请网上证据保全公证。

广东省东莞市南华公证处出具（2013）粤莞南华第004627号公证书载明，该处指派公证员陈胜民及公证人员杜肖雯于2013年5月30日在该处监督王弯操作该处计算机，在互联网上进行了证据保全行为，并且使用软件“屏幕录像专家V7.5”对操作进行录像。

从该公证书所附截图显示，通过打开InternetExploer浏览器，在地址栏输入网址“http：／／taobao.com”后按回车键，进入淘宝网首页，在页面搜索栏中输入“以纯”并搜索，在浏览器显示的页面中点击“枫叶牛仔店”，该卖家网页上显示销售商品名含以纯字样的多种款式服装，最近30天已销售记录合计：9种款式，22件，总货款1617.03元。

原告郭东林提供了广东省东莞市南华公证处出具给付款方为郭东林的四张公证费发票，金额共计3577元。

原告郭东林另提供了广东法制盛邦（东莞）律师事务所出具给付款方为郭东林的律师费发票，金额为20000元。

原告郭东林提供的“淘宝网知识产权保护平台投诉管理投诉链接查询”页面打印件显示：投诉单号分别为727219、710882，投诉类型为商品，被投诉方名称为“xiaohong13581”，投诉链接状态为已删除，处理状态为处理完成。

另查明，被告洪自发系在淘宝网注册并经实名认证的淘宝会员，其在淘宝网上以“xiaohong13581”的用户名以卖家身份开设店铺并发布商品交易信息。

原审法院认为，原告郭东林系本案所涉商标注册号为第1293407号注册商标专用权人，该商标尚属保护期限内，应受法律保护。

根据商业惯例，被告洪自发在商品名称中使用“以纯”字样应是为指示其所销售商品的品牌信息，如果这些商品名称所对应的商品本身系原告郭东林或经原告郭东林授权的第三方所生产，则被告洪自发在商品名称中标明商品品牌应属于商标指示性使用，不构成商标侵权。

因此，在认定被告洪自发在商品名称中使用“以纯”是否构成侵权之前，首先应确定该信息所对应的商品本身是否属于侵权商品，原告郭东林应就被告洪自发销售的商品属于侵权产品的主张继续加以举证。

但原告郭东林一直未提供被告洪自发所销售的被控侵权商品，致使无法就该被控侵权商品与原告郭东林享有注册商标专用权的商品进行比对，进而不能认定被告洪自发销售的被控侵权商品是否属于侵权产品，原告郭东林应对此承担举证不能的法律后果。

综上，对于原告郭东林提出的被告洪自发构成侵权，应向其承担赔偿责任的主张，原审法院不予支持。

综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：驳回原告郭东林的诉讼请求。

本案受理费9036元，由原告郭东林负担。

上诉人郭东林不服一审判决，向本院提出上诉称：被上诉人没有获得上诉人的许可，在网店中大量使用“以纯”商标进行服装销售，并突出“正品”字样，已构成侵权。

原审判决加重了上诉人的举证责任，免除了被上诉人的举证责任。

原审判决不予认可上诉人为制止侵权产生的相关费用错误。

综上，请求二审法院查明事实，依法改判。

被上诉人洪自发未答辩。

二审期间，双方当事人均未向本院提交证据。

二审期间，经本院询问，上诉人郭东林对原审法院查明事实没有提出异议。

根据原卷材料、双方当事人对本案事实的承认及二审庭审情况，原审法院认定本案事实清楚，本院依法予以确认。

本院认为，本案系侵害商标权纠纷。

上诉人郭东林系第1293407号“以纯”注册商标的合法受让人，该商标尚在续展注册有效期内，其合法权益应当受到法律的保护。

本案被诉侵权行为公证日为2013年5月30日，郭东林于2014年1月6日诉至法院，故本案应当适用2001年修正的《中华人民共和国商标法》。

该法第五十二条规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的；

（二）销售侵犯注册商标专用权的商品的。

”本案中，上诉人郭东林一审诉请要求判令被上诉人洪自发停止在淘宝网上未经授权销售“以纯”商标服装的侵权行为。

（2013）粤莞南华第004627号公证书载明“该卖家网页上显示销售商品名含以纯字样的多种款式服装”等事实，依常理，该事实仅能理解为枫叶牛仔店通过淘宝平台向不特定公众发出了销售含“以纯”字样的多种款式服装的要约。

公证书还载明“最近30天已销售记录合计：9种款式，22件，总货款1617.03元”等事实，而根据公证书截图页面，该网店同时还经营其他品牌的服装，亦不能证明被上诉人销售了涉案被控侵权产品。

且郭东林在本案中未提供洪自发所销售的被控侵权商品，致使无法就该被控侵权商品与郭东林享有注册商标专用权的商品进行比对，从而不能认定洪自发销售的被控侵权商品是否属于侵权产品，原审法院据此驳回上诉人郭东林“停止侵权、赔偿损失”等诉讼请求并无不当。

上诉人郭东林上诉提出“被上诉人没有获得上诉人的许可，在网店中大量使用“以纯”商标进行服装销售，并突出“正品”字样，已构成侵权”的上诉理由，无事实和法律依据，且其在起诉状中也仅仅诉请停止销售行为，该上诉理由本院依法予以驳回。

原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，依法应予维持。

依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费9036元，由上诉人郭东林负担。

本判决为终审判决。