广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2015）粤高法民三终字第586号上诉人（原审被告）：深圳市港石科技有限公司。

住所地：广东省深圳市龙华新区。

法定代表人：陆港喜，总经理。

委托代理人：邱斌斌，广东翰锐律师事务所律师。

委托代理人：胡厚财，广东翰锐律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：赵浩波，男，汉族，身份证住址：湖南省沅江市。

委托代理人：赵祖武，广东德纳律师事务所律师。

上诉人深圳市港石科技有限公司（以下简称港石公司）因与被上诉人赵浩波侵害外观设计专利权（专利号为ZL20123048.8）纠纷一案，不服广东省深圳市中级人民法院（2015）深中法知民初字第62号民事判决，向本院提起上诉。

本院受理后依法组成合议庭对本案进行了审理。

本案现已审理终结。

2014年12月30日，赵浩波向原审法院起诉称：赵浩波于2012年10月11日向国家知识产权局申请名称为“移动电源(能量水晶HS12004)”的外观设计专利，2013年3月13日获得授权，专利号为ZL20123048.8，专利权人为赵浩波，该专利至今合法有效。

赵浩波设计的移动电源(能量水晶HS12004)，外型美观简洁，使用实用便捷，深受广大用户喜爱，能产生很好的社会效益和经济效益。

港石公司未经赵浩波同意，擅自实施侵犯赵浩波专利权的行为，通过证据保全，证实了侵权的事实。

经对被诉侵权产品与赵浩波的专利进行比对，其各面与专利图片相应视图相同，且两者属于同类产品，落入了赵浩波专利权的保护范围，根据专利法等有关规定，特诉请法院判令港石公司：一、立即停止侵权行为，销毁库存侵权产品；

二、赔偿经济损失及维权合理开支共计人民币6万元；

三、负担案件受理费。

港石公司原审时答辩称：港石公司销售的被诉侵权产品具有合法来源，不应承担赔偿责任。

原审法院查明：2012年10月11日，赵浩波向国家知识产权局申请名称为“移动电源（能量水晶HS12004）”的外观设计专利，于2013年3月13日获得授权，专利号为ZL20123048.8，专利权人为赵浩波。

专利年费缴至2015年10月10日。

原审庭审时，赵浩波明确指控港石公司侵权行为包括制造、许诺销售、销售被诉侵权产品。

赵浩波指控港石公司经营的网站聚合物移动电源”图片系本案被诉侵权产品，港石公司确认该网站系其经营，该产品与被诉侵权产品相同。

（2014）深证字第125655号公证书记载：2014年9月19日，赵浩波的代理人与公证人员一起来到深圳市龙华新区观澜大道152号唐正科技园1栋6楼，在该处购得两个产品，取得收据一张、宣传彩页二张。

通过当庭拆开公证封存的纸箱，内有两个被诉侵权产品，一个为橙色，一个为蓝色，两个产品均采用独立的纸盒包装，纸盒背后有英文标注，没有中文生产厂家等信息。

港石公司当庭确认被诉侵权产品系其销售给赵浩波。

本案外观设计专利由主视图、后视图、右视图、俯视图、仰视图、立体图组成。

主视图为移动电源的一个侧面，由电源外壳与手提环两部分组成，电源外壳位于下方，呈竖立的长方形形状，约占四分之三，手提环位于上方，呈竖立的长方形形状，约占四分之一；

后视图与主视图相同；

左视图由电源外壳与手提环两部分组成，电源外壳位于下方，电源外壳整体呈不规则四边形，手提环位于上方，呈半圆环状，与电源外壳上端凹陷部分一起形成一个圆孔；

右视图与左视图基本相同，右视图在电源外壳右下方有一个小长方形凹槽；

俯视图中间是一个呈竖立的长方形，长方形周边围有边框；

仰视图呈竖立的长方形，左上方有一个长方形USB接口，右下方分别有一个小圆形LED指示灯和一个电源插孔。

立体图由电源外壳与手提环两部分组成，外壳呈近似长方体，手提环与电源外壳上端的凹部组成一个圆孔。

外观设计要点在于产品的外形。

当庭将授权外观设计各视图与被诉侵权产品各面进行比对，两者均为移动电源，由电源外壳与手提环两部分组成，外壳呈近似长方体，手提环与电源外壳上端的凹部组成一个圆孔。

区别在于右视图：专利图片右下角有一矩形；

被诉侵权产品右下角矩形较大，没有封口，且右边较左边略短。

比对结论：两者整体视觉效果无实质性差异，构成近似。

赵浩波提交维权合理开支证据为：公证费发票，金额为人民币500元。

赵浩波在本案中请求法院酌情确定港石公司赔偿损失的数额。

原审另查明，港石公司系有限责任公司，注册资本为人民币10万元，经营范围：手机、U盘、MP3及电脑周边产品的技术开发与销售等。

原审法院认为：本案系侵害外观设计专利权纠纷。

本案外观设计专利经国家知识产权局授权后，依法缴纳了专利年费，现处于合法有效状态，依法应受到法律保护。

外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准。

在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入外观设计专利权的保护范围。

人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断：被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；

在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。

经当庭比对，被诉侵权设计与授权外观设计右视图右下角的矩形在形状、大小、线条的设计上略有差异，但在整体视觉效果上无实质性差异，构成近似。

二者均为移动电源，属于同类产品。

被诉侵权产品在与外观设计专利产品相同的产品上采用与授权外观设计近似的外观设计，落入本案外观设计专利权的保护范围。

赵浩波提交的证据能够直接证明港石公司实施了许诺销售、销售侵权产品“聚合物移动电源”的行为，港石公司对此亦当庭认可，原审法院依法确认。

港石公司抗辩称，前述产品具有合法来源，系来自案外人“科艾隆电子”，其不应承担赔偿责任。

因港石公司仅提交标注“科艾隆电子李生”字样的QQ聊天记录打印件，并没有提交买卖合同等其他足以证明交易实际发生的证据佐证，港石公司连“科艾隆电子”的主体资格证明材料亦未提交，仅凭QQ聊天记录作为孤立的证据，原审法院无法认定涉案产品系港石公司合法取得自案外人科艾隆电子，港石公司合法来源抗辩不成立。

关于港石公司是否实施了制造侵权产品的行为，因港石公司在经营网站自认其“具有研发、生产同类产品的能力”；

其经营范围为“手机、U盘、MP3及电脑周边产品的技术开发与销售等”；

结合其对侵权产品无法提供合法来源的事实，原审法院依法认定涉案产品系其制造。

外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。

港石公司未经专利权人许可，制造、许诺销售、销售侵权产品，应当承担停止侵权、赔偿损失等民事责任。

因赵浩波在本案中未提交证据证明其因被侵权所遭受的实际损失，或者港石公司因侵权所获得的利益,故原审法院综合考虑港石公司侵权行为性质、赵浩波维权合理开支等因素，酌情确定本案赔偿金额为人民币6万元（包括赵浩波为制止本案侵权行为所支出的维权合理开支）。

综上，原审法院根据《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决:一、港石公司立即停止制造、许诺销售、销售侵权产品“聚合物移动电源”，销毁库存侵权产品；

二、港石公司于判决生效之日起10日内向赵浩波赔偿经济损失及维权合理开支共计人民币6万元。

判决生效后，港石公司若未按判决指定的期限履行判决确定的给付金钱义务的，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应向赵浩波加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费人民币1300元，由港石公司负担。

港石公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求：一、撤销原审判决，并依法改判；

二、上诉费用由赵浩波承担。

理由如下：一、被诉侵权产品与涉案专利产品相差巨大，不构成近似，且赵浩波的外观设计专利属于现有技术，港石公司不构成侵权。

二、港石公司没有生产被诉侵权产品。

三、即使涉案产品构成侵权，对于赵浩波这种“钓鱼”式维权，法院应不予支持。

四、即使涉案产品构成侵权，原审法院判决赔偿赵浩波的经济损失及维权合理开支明显过高，请求二审法院依法改判。

赵浩波在二审中答辩称：一、港石公司的侵权事实存在，原审已经将被诉侵权产品和涉案专利进行比对，构成近似侵权。

二、港石公司制造被诉侵权产品，还想继续侵权，所以才对本案专利提起无效申请。

三、被诉侵权产品取得方式合法有效，港石公司侵权事实清楚，原审法院的认定没有错误。

四、本案判赔金额不高，请求二审法院予以维持。

二审中，港石公司提交三份证据材料:证据1.两份对比文件，即专利号为ZL20093034.7的外观设计专利和专利号为ZL20112020.3的实用新型专利；

证据2.深圳市科艾隆电子科技有限公司（以下简称科艾隆公司）主体资料；

证据3.科艾隆公司阿里巴巴网站网页打印件。

证据1拟证明涉案专利属于现有设计。

证据2、3拟证明港石公司不是被诉侵权产品的生产者，其所卖产品来源于案外人科艾隆公司，港石公司有合法的进货来源。

赵浩波对港石公司提交的上述证据质证意见如下：证据1没有原件，对其真实性不予确认。

且证据1的两份对比文件不构成现有设计，对比文件中显示的图片与涉案专利图片以及被诉侵权产品不相同也不相似。

对证据2、3的真实性、关联性不予确认，没有任何证据佐证被诉侵权产品来源于案外人。

本院认为，证据1作为对比文件，虽为复印件，赵浩波对其真实性不予确认，但赵浩波未能提供相反证据予以推翻，结合本案的实际情况，该证据仍可作定案证据使用。

证据2、3不能证明被诉侵权产品来源于科艾隆公司，与本案并无关联，故不能作为定案证据使用。

本院经审理查明，原审法院查明的事实属实，本院予以确认。

本院认为：本案为侵害外观设计专利权纠纷。

根据港石公司的上诉请求和理由，结合赵浩波的答辩意见，本院归纳本案的争议焦点为：一、本案是否应中止审理；

二、被诉侵权产品是否落入涉案专利权的保护范围；

三、港石公司的现有设计抗辩是否成立；

四、港石公司是否有生产被诉侵权产品的行为；

五、原审判赔金额是否合理。

关于本案是否应中止审理的问题。

港石公司对本案专利就国家知识产权局专利复审委员会提起无效宣告请求，专利复审委员会定于2015年11月9日进行口头审理。

港石公司于2015年10月26日向本院提交《中止审理申请书》，请求中止本案的审理。

本院认为，港石公司系在本案二审审理过程中提起无效宣告请求程序，根据《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第九条、第十条的规定，本案不应当中止审理。

关于被诉侵权产品是否落入涉案专利权的保护范围的问题。

根据《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款的规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准。

根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条、第十一条的规定，人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断。

本案中，经比对被诉侵权产品和涉案专利，两者均是由一端为长方体形状而另一端为半圆环孔的手提环组成，区别在于：1.涉案专利右下角有一封闭矩形，被诉侵权产品右下角有一没有封口的矩形，且右边线条较左边线条短；

2.被诉侵权产品左视图中显示产品中下部有相关产品数据信息，而涉案专利左视图中没有。

但是，上述区别仅为细微差异，被诉侵权产品和涉案专利从整体视觉效果上综合判断并无实质性差异，原审法院关于被诉侵权产品落入涉案专利权的保护范围的认定正确。

关于港石公司的现有设计抗辩是否成立的问题。

根据港石公司二审提交的证据1中两份对比文件，专利号为ZL20093034.7的外观设计专利的整体外形呈扁平状，其圆环形孔与产品整体融为一体，专利号为ZL20112020.3的实用新型专利呈一端为矩形一端为圆形环孔的结构，且圆形环孔与产品整体融为一体，而涉案专利和被诉侵权产品的外观设计均由电源外壳和手提环两部分组成，该两部分相互独立，电源外壳呈近似长方体，手提环与电源外壳上端的凹部组成一个圆孔，与港石公司提交的上述两个专利相比，在整体视觉效果上不相同也不近似。

因此港石公司的现有设计抗辩不能成立。

关于港石公司是否有生产被诉侵权产品行为的问题。

本案中，港石公司抗辩称其销售的被诉侵权产品来源于案外人科艾隆公司，但其仅提交了标注“科艾隆电子李生”字样的QQ聊天记录打印件、科艾隆公司的工商登记资料及阿里巴巴网站的打印件，未能提交买卖合同、进货单等足以证明交易实际发生的证据，仍应承担举证不能的法律后果，故港石公司的合法来源抗辩不成立。

结合港石公司的经营范围为“手机、U盘、MP3及电脑周边产品的技术开发与销售等”的事实，原审法院关于港石公司有生产被诉侵权产品行为的认定并无不当，本院对此予以维持。

关于原审判赔金额是否合理的问题。

鉴于赵浩波没有提交证据证明其因港石公司的侵权行为受到的损失或者港石公司因侵权所获得的利益，原审法院综合考虑港石公司侵权行为性质、赵浩波维权合理开支等因素，酌情确定本案赔偿金额为人民币6万元并无不当，本院予以维持。

综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理结果恰当，依法应予维持。

港石公司上诉缺乏理据，依法不予支持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费人民币1300元，由上诉人深圳市港石科技有限公司负担。

本判决为终审判决。