广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2015）粤高法审监民再字第8号再审申请人（一审原告、二审上诉人）：佛山市鼎吉包装技术有限公司。

住所地：广东省佛山市南海区。

法定代表人：彭智云，总经理。

委托代理人：谭秀红、广东星宇律师事务所律师。

委托代理人：邓彩芳，广东星宇律师事务所律师。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：崔永凤，女，汉族，住广东省高要市。

委托代理人：方青松，广东天伦（佛山）律师事务所律师。

委托代理人：谭伟平，广东天伦（佛山）律师事务所律师。

被申请人：（一审被告、二审被上诉人）：佛山市金时代陶瓷有限公司。

住所地：广东省佛山市禅城区。

法定代表人：何宝玉，董事长。

委托代理人：方青松，广东天伦（佛山）律师事务所律师。

委托代理人：谭伟平，广东天伦（佛山）律师事务所律师。

再审申请人佛山市鼎吉包装技术有限公司（下称鼎吉公司）与被申请人崔永凤、佛山市金时代陶瓷有限公司（下称金时代公司）侵害发明专利权纠纷一案，不服本院（2013）粤高法民三终字第831号民事判决，向最高人民法院申请再审。

最高人民法院作出（2014）民申字第1879号民事裁定，指令本院再审本案。

本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。

再审申请人鼎吉公司的委托代理人谭秀红、邓彩芳，被申请人崔永凤、金时代公司的共同委托代理人方青松到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

2011年12月28日，鼎吉公司向广东省佛山市中级人民法院起诉称：2010年4月22日，彭智勇向国家知识产权局申请了名称为“一种用于移送墙地砖的抓取装置”的发明专利权，授权公告日为2011年8月3日，专利号为ZL20101015××××.6，专利权人为鼎吉公司。

崔永凤开办的佛山市禅城区锐博陶瓷机械厂（下称锐博厂）生产、销售的移送墙地砖抓取装置侵犯了鼎吉公司的专利权；

金时代公司使用了崔永凤提供的侵权产品。

崔永凤和金时代公司的行为给鼎吉公司造成了实际经济损失，应承担相应的侵权责任。

请求法院判令：1、崔永凤立即停止生产、销售侵犯鼎吉公司专利权的侵权产品；

2、崔永凤收回并销毁所有侵权产品、销毁制造侵权产品的模具；

3、金时代公司立即停止使用侵犯鼎吉公司的专利权的侵权产品；

4、崔永凤、金时代公司在《陶瓷报》、《陶瓷信息报》、《陶瓷周刊》、《建材周刊》上向鼎吉公司公开赔礼道歉，消除影响；

5、崔永凤、金时代公司赔偿鼎吉公司经济损失28万元；

6、本案律师费5000元和诉讼费由崔永凤、金时代公司负担。

崔永凤、金时代公司一审答辨称：崔永凤、金时代公司没有侵犯鼎吉公司的专利权，崔永凤生产的产品的技术特征没有落入鼎吉公司的专利权的保护范围，金时代公司的产品来源于崔永凤，有合法来源，不承担赔偿责任。

鼎吉公司关于赔礼道歉与消除影响的请求不适用于专利侵权案件，法院不应支持该请求。

即使崔永凤、金时代公司的行为构成侵权，鼎吉公司请求赔偿的金额也缺乏事实依据，请求法院予以驳回。

一审法院经审理查明：2010年4月22日，鼎吉公司向国家知识产权局申请了名称为“一种用于移送墙地砖的抓取装置”的发明专利权，公开日为2010年9月29日，授权公告日为2011年8月3日，专利号为ZL20101015××××.6，专利权人为鼎吉公司。

该专利权一直处于有效法律状态。

鼎吉公司在本案中请求保护权利要求1至5，该专利权利要求书中的权利要求1为：一种用于移送墙地砖的抓取装置，它包括有机座（1），其特征在于：它还包括有提取气缸（2）、限位销（3）、鱼眼接头（4）、连接块（5）、铰接轴（6）、抓握架（7）、抓握气缸（8）、抓握爪（10）、规尺板（12）、复位簧（13），其中，提取气缸（2）的缸体固定在机座（1）内，鱼眼接头（4）安装在提取气缸（2）的活塞杆上，并通过铰接轴（6）与抓握架（7）内的接连块（5）相铰接，限位销（3）装配在机座（1）下端，连接块（5）上设有与限位销（3）相配合的限位孔（14），复位簧（13）一端连接在机座（1）下端，另一端与抓握架（7）相连接，抓握气缸（8）通过抓握缸座（9）装配在抓握架（7）两端，抓握气缸（8）的活塞杆与抓握爪（10）相连接，规尺板（12）位于连接块（5）两侧的抓握架（7）上；

权利要求2为：根据权利要求1所述的一种用于移送墙地砖的抓取装置，其特征在于：抓握爪（10）上设有抓握爪垫（11）；

权利要求3为：根据权利要求1所述的一种用于移送墙地砖的抓取装置，其特征在于：限位销（3）为两个，其下端为锥形；

权利要求4为：根据权利要求1所述的一种用于移送墙地砖的抓取装置，其特征在于：限位孔（14）上端为锥形；

权利要求5为：根据权利要求1所述的一种用于移送墙地砖的抓取装置，其特征在于：复位簧（13）为两条，分别位于机座（1）与抓握架（7）两侧。

一审法院根据鼎吉公司的申请，于2012年2月13日分别在金时代公司查封了崔永凤经营的锐博厂生产并销售的移送墙地砖的抓取装置成品两套，在崔永凤经营的锐博厂查封了两套移送墙地砖的抓取装置半成品。

根据保全时拍摄的照片，在金时代公司查封的两套移送墙地砖的设备的抓取装置包括有机座，提取气缸、限位销、鱼眼接头、连接块、铰接轴、抓握架、抓握气缸、抓握爪、规尺板、复位簧，提取气缸的缸体固定在机座内，鱼眼接头安装在提取气缸的活塞杆上，并通过铰接轴与抓握架内的接连块相铰接，限位销装配在机座下端，连接块上设有与限位销相配合的限位孔，复位簧一端连接在机座下端，另一端与抓握架相连接，抓握气缸通过抓握缸座装配在抓握架两端，抓握气缸的活塞杆与抓握爪相连接，规尺板位于连接块两侧的抓握架上；

抓握爪上设有抓握爪垫；

限位销为两个，其下端为锥形；

限位孔上端为锥形；

复位簧为两条，分别位于机座与抓握架两侧。

2012年4月9日在金时代公司及崔永凤经营的锐博厂对法院查封的被诉侵权设备进行技术比对。

崔永凤和鼎吉公司均确认此时两公司的设备没有限位销、连接块和复位簧。

在庭审中，鼎吉公司诉称崔永凤从2009年就开始生产、销售被诉侵权产品。

另查：鼎吉公司于2012年3月27日，申请变更第五项诉讼请求为：判令崔永凤和金时代公司赔偿鼎吉公司经济损失200万元。

鼎吉公司为本案诉讼支付了律师费5000元。

一审法院对鼎吉公司提供的有关证明其损失的证据，经审查认定：鼎吉公司提供其公司2009年度、2010年度、2011年度的审计报告，以证明其公司专利产品的利润率及因崔永凤生产、销售侵权产品造成其销量、利润下降，造成经济损失，因没有提供制作单位、会计师资质证明，一审法院对其效力不予确认；

鼎吉公司提供的崔永凤向他人出售9台涉嫌侵权产品售价281万元的合同书二份，因未能证明合同标的物落入涉案专利权的保护范围，该院对其证明力不予确认；

鼎吉公司提供的光盘一张以证明崔永凤向其他客户销售14台落入涉嫌侵权产品，不能证明所涉设备落入涉案专利权的保护范围，该院对其证明力不予确认；

鼎吉公司提供的其销售专利产品的合同，以证明销售专利产品的价格，因未能证明合同已实际履行，亦不能证明所涉设备采用的技术方案与涉案专利相同或等同，该院对其证明力不予认定。

崔永凤和金时代公司对鼎吉公司提供的专利收费收据（900元）和律师费用发票记帐清单（5000元）无异议，一审法院予以确认。

崔永凤、金时代公司提供的销售合同，与鼎吉公司确认的金时代公司使用的被诉侵权产品由崔永凤提供的事实相符，一审法院对其真实性、合法性、关联性予以确认。

佛山市中级人民法院一审认为：本案属于侵害发明专利权纠纷，双方争议的焦点为：一、崔永凤生产、销售以及金时代公司使用被诉侵权产品的行为是否构成侵权；

二、金时代公司关于合法来源的抗辩是否成立；

三、崔永凤、金时代公司应承担的民事责任。

《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条规定：“诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外”。

鼎吉公司在庭审中称崔永凤在2009年就开始生产、销售被诉侵权产品，此陈述反映了崔永凤生产、销售被诉侵权产品的时间早于涉案专利权的申请日，属于对其不利的事实，根据上述规定，该院对此事实予以确认。

《中华人民共和国专利法》第六十二条规定：“在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵犯专利权。

”由于一审查明的事实证明了崔永凤实施的技术属于现有技术，故崔永凤不构成侵权。

因崔永凤实施的技术属于现有技术，不构成侵权，金时代公司使用被诉侵权产品的行为亦不构成侵权。

因此，崔永凤和金时代公司均无须承担侵权责任，从而亦无分析金时代公司合法来源的抗辩是否成立的必要。

综上，一审法院依据《中华人民共和国专利法》第六十二条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条的规定，于2013年7月25日作出（2012）佛中法知民初字第50号民事判决：驳回鼎吉公司的诉讼请求。

案件受理费22800元，证据保全费30元，财产保全费1920元，共24750元，由鼎吉公司负担。

因鼎吉公司已预缴27805元，故将多收的3055元退回鼎吉公司。

鼎吉公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求判令：1、撤销广东省佛山市中级人民法院（2012）佛中法知民初字第50号民事判决；

2、改判崔永凤停止生产销售被诉侵权产品，并销毁制作侵权产品的专用模具；

3、改判金时代公司停止使用被诉侵权产品；

4、改判崔永凤和金时代公司向其赔礼道歉，消除影响；

5、改判崔永凤和金时代公司共同赔偿鼎吉公司经济损失200万元；

6、本案一、二审诉讼费用由崔永凤和金时代公司承担。

理由如下：1、一审中，鼎吉公司代理人在庭审质证中所称“被告从2009年开始生产销售涉案被控侵权产品”的说法是一句明显的口误，没有任何证据的佐证，而且一审庭审中，对方多次予以坚决的否认，属于根本就不存在的事实。

2、专利法第62条是法律为被告一方设定的抗辩权，必须由被告一方主动提出抗辩和证据，而不应由法院越俎代庖超越中立裁判的角色，直接予以援引适用，特别是被告积极否认相关事实的情况之下。

3、即使法院可以直接援引专利法第62条代替崔永凤抗辩，并且假设崔永凤确有从2009年生产销售涉案被控侵权产品的事实，上述情况也同样不能满足专利法第62条现有技术抗辩的要件。

4、最高院《关于民事诉讼证据的若干规定》第74条是民事诉讼自认规则的其中一条法律适用条款，该条款的使用前提已经存在对当事人一方不利的指称或者证据材料，一方当事人给予明示或者默示的承认。

本案中并不存在该前提。

5、根据一审判决所认定的涉案被控侵权产品的技术特征，可以判定由崔永凤所生产销售的涉案被控侵权产品已经完全落入了涉案专利的保护范围，足以认定本案的侵权事实。

综上，一审判决认定事实和适用法律错误，请求二审法院依法改判。

崔永凤和金时代公司二审答辩称：一审法院查明事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持一审判决。

1、鼎吉公司主张其一审代理人关于崔永凤在2009年开始生产销售被诉侵权产品的说法是口误的主张不能成立。

一审笔录是其对案件事实的确认；

2、鼎吉公司主张崔永凤和金时代公司在证据保全笔录中否认生产被诉侵权产品的说法是偷换概念，崔永凤和金时代公司表示的是其并没有生产侵犯涉案专利权的产品而非没有生产被诉侵权产品；

3、崔永凤和金时代公司承认在2009年时生产了被诉侵权产品，并向四川等地销售。

本院二审查明：2013年4月9日一审开庭时，鼎吉公司的委托代理人明确表示“崔永凤从2009年就开始生产销售被控侵权产品一直到现在。

”鼎吉公司在一审提交的证据清单中有该公司2009年至2011年度的审计报告，欲证明“1、原告专利产品的利润率；

2、由于被告大规模制造销售侵权产品，造成原告专利产品销量和利润大幅下降，造成了原告巨大的经济损失。

”崔永凤和金时代公司在二审时补充提交四份证据，证据一、崔永凤为业主的锐博厂与四川省明珠陶瓷有限公司（下称四川明珠公司）2010年3月4日签订的销售合同，双方就采购自动下砖机达成协议，同时附有产品配置清单表；

证据二、锐博厂现场安装调试照片四张，四川明珠公司书面确认这是自动上砖机安装时的照片；

证据三、四川明珠公司的企业法人营业执照；

证据四、锐博厂与湖北新万兴瓷业有限公司（下称湖北新万兴公司）于2009年9月9日签订的设备购买合同，双方就采购抛光砖上砖机和窑尾下砖机达成协议，同时附有产品配置清单表。

鼎吉公司对上述证据的真实性、合法性、关联性均不予认可。

一审法院认定的其他事实属实，本院二审予以确认。

本院二审认为：涉案“一种用于移送墙地砖的抓取装置”、专利号为ZL20101015××××.6的发明专利，目前处于有效状态，依法应予保护。

本案二审的审理焦点是：被诉侵权产品是否使用了现有技术。

《中华人民共和国专利法》第六十二条规定：在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术属于现有技术的，不构成侵犯专利权。

第二十二条第五款规定，本法所称的现有技术，是指申请日以前在国内外为公众所知的技术。

涉案专利的申请日是2010年4月22日，如果有证据表明被诉侵权产品在该日之前在国内外为公众所知的，即构成现有技术。

一审开庭时，鼎吉公司的代理人明确表示崔永凤从2009年就开始生产销售被控侵权产品一直到现在。

而鼎吉公司在一审提交的2009年审计报告及证明内容，也佐证了其所陈述的事实并非口误。

崔永凤和金时代公司在二审时补充提交的销售合同和购买方的证明，也从侧面印证这一事实。

《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条规定：诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外。

鼎吉公司在二审中虽然对自己在一审时陈述的事实予以反悔，但是并没有提交相反的证据足以推翻上述事实。

本院对其反悔的理由依法不予采信。

同时，法院也无需对被诉侵权产品是否落入涉案专利的保护范围进行审理。

综上，鼎吉公司的上诉理由不能成立，二审予以驳回。

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，二审予以维持。

依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，本院于2014年3月28日作出（2013）粤高法民三终字第831号民事判决：驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费人民币22800元，由鼎吉公司负担。

鼎吉公司申请再审称：1、鼎吉公司的委托代理人在一审庭审后对“崔永凤从2009年开始生产销售被诉侵权产品”的事实已明确予以否认。

崔永凤和金时代公司在一审庭审中亦对上述事实明确予以否认，且崔永凤经营的锐博厂工商登记的经营范围并不包含被诉侵权产品的生产、销售。

2、鼎吉公司在一审提交的2009—2011年审计报告是用于证明因侵权而受到的损失，一审法院对该证据的证明效力未予确认，二审法院却以此作为定案依据是错误的。

3、崔永风向二审法院提交的两份合同不能证明其从2009年起就开始生产、销售被诉侵权产品，该合同中所载的产品并不是本案被诉侵权产品。

综上，一审、二审法院在崔永凤否认生产、销售被诉侵权产品，且没有证据证明鼎吉公司“自认事实”的情况下，仅凭鼎吉公司委托代理人的庭审陈述定案，系认定事实不清、适用法律错误，请求依法撤销一审、二审判决，并依法再审本案。

崔永凤、金时代公司再审答辩称：1、一审、二审法院对本案事实认定清楚，鼎吉公司的申请再审理由不能成立。

2、崔永凤在二审中提交的证据能够进一步佐证鼎吉公司在一审中自认的事实。

3、一审、二审法院适用法律正确。

按照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条的规定，鼎吉公司委托代理人的陈述能够代表该公司。

综上，请求依法驳回鼎吉公司的再审申请。

本院再审查明：一、二审查明的事实属实，本院再审予以确认。

另查明，鼎吉公司在再审时补充提交了2014年9月16日在湖北新万兴公司拍摄的照片9张、情况说明1份、2014年9月23日在四川明珠公司拍摄的照片9张、录音资料及相片光盘，以证明崔永凤在二审提交的两份合同项下的产品与本案无关，与被诉侵权产品不同。

崔永凤、金时代公司对上述三组证据的真实性、合法性、关联性均不予认可，并提供一份四川明珠公司出具的《证明》作为反证证据。

该《证明》称该司在2004年9月23日未曾接受和安排鼎吉公司及其委托的广东星宇律师事务所律师到该司包装车间拍摄，鼎吉公司提供的照片也非在该司拍摄，照片中的生产线非该司生产线。

鼎吉公司还提供了佛山市中级人民法院（2012）佛中法知民初字第50号罚款决定书，证明金时代公司擅自改装被一审法院查封的RBDBJ牌移送墙地砖的抓取装置的部分部件，被该院罚款人民币10万元；

提供民事委托代理合同、转帐凭证、发票各1份，证明鼎吉公司支付二审律师费4万元；

提供国家知识产权局2015年4月23日专利收费收据1张，证明专利的至今仍然有效。

崔永凤、金时代公司对上述证据的真实性予以认可。

本院再审认为：本案的争议焦点是崔永凤生产、销售及金时代公司使用被诉侵权产品是否侵害鼎吉公司的发明专利权并承担相应的民事责任。

一、关于崔永凤生产、销售及金时代公司使用被诉侵权产品是否侵害鼎吉公司的发明专利权的问题。

能否认定侵害鼎吉公司发明专利权的关键是，崔永凤是否在早于鼎吉公司的专利申请日的2009年使用现有技术生产了被诉侵权产品。

2013年4月9日一审开庭时，鼎吉公司的委托代理人陈述“被告一（崔永凤）从2009年就开始生产销售被控侵权产品一直到现在”。

对此陈述鼎吉公司并无异议，但在二审及再审中强调此陈述为“口误”。

根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条规定：“诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外”。

此陈述属于对鼎吉公司不利事实的自认，鼎吉公司虽然反悔，但并未提供相反证据足以推翻。

另结合鼎吉公司在一审中提交的2009年至2011年度的三份审计报告，该三份审计报告中的利润表显示仅2009年的利润较上一年有减少外，2010、2011年的利润均持续增加，这与鼎吉公司以证明由于崔永凤制造销售侵权产品，造成鼎吉公司专利产品销量和利润大幅下降的证明目的不符。

且崔永凤在二审中提交了与湖北新万兴公司和四川明珠公司的销售合同，用于证明其在鼎吉公司专利生产日前使用现有技术生产了被诉侵权产品。

虽然崔永凤在一审中没有明确行使现有技术抗辩权，但在二审提供证据以证明其从2009年生产被控侵权产品，实际上提出了现有技术抗辩。

二审对其抗辩进行审查，并结合全案证据及鼎吉公司的上述自认事实，审查认为崔永凤生产被诉侵权产品构成现有技术抗辩并无不当。

虽然鼎吉公司在再审中提供证据拟证明崔永凤与湖北新万兴公司、四川明珠公司签订的销售合同项下的产品与被诉侵权产品并非同一产品，但因崔永凤、金时代公司对该证据的真实性、合法性、关联性均不予认可，鼎吉公司亦未能进一步提供充分证据证明其主张的事实，本院对该证据不予采信。

因此，鼎吉公司没有充分的证据推翻其自认的事实，本院再审对一、二审的认定予以维持。

二、关于崔永凤、金时代公司应否承担相应的民事责任问题。

根据《中华人民共和国专利法》第六十二条规定：“在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵犯专利权”。

如上分析，被诉侵权产品使用了现有技术，故崔永凤不构成侵权，不应承担民事责任。

本案无需对被诉侵权产品是否落入涉案专利的保护范围再进行审理。

因崔永凤生产被诉侵权产品不构成侵权，金时代公司与锐博厂2011年8月10日签订《销售合同》购买2台被控侵权产品，金时代公司作为使用人无需承担民事责任。

综上所述，一、二审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百零七条第一款的规定，判决如下：维持本院（2013）粤高法民三终字第831号民事判决。

本判决为终审判决。