广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2012）穗中法知民初字第79号原告：广东奥飞动漫文化股份有限公司。

法定代表人：蔡东青，该公司董事长。

委托代理人：李贺亭，广东宏诚律师事务所律师。

被告：东莞市鑫鹏商贸有限公司。

法定代表人：曾新平，该公司董事长。

被告：东莞市鑫鹏商贸有限公司增城分公司。

营业场所：广东省广州市增城新塘镇久裕村大岖围。

负责人：曾新平。

两被告共同委托代理人：周凌龙。

原告广东奥飞动漫文化股份有限公司诉被告东莞市鑫鹏商贸有限公司（以下简称鑫鹏公司）、东莞市鑫鹏商贸有限公司增城分公司（以下简称鑫鹏公司增城分公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。

原告的委托代理人李贺亭、两被告的共同委托代理人周凌龙到庭参加了诉讼。

本案现已审理终结。

原告诉称，原告是专利号为ZL20103014××××.2、名称为“玩具刀（疾影）”的外观设计专利权人。

两被告未经原告许可，销售侵犯原告专利权的产品。

请求法院判令两被告：1.立即停止侵犯原告专利权的侵权行为；

2.公开赔礼道歉；

3.向原告赔偿经济损失人民币20000元（含维权费用）；

4、承担本案诉讼费用。

两被告辩称：不能确认涉案被诉侵权产品是由被告所售，故不同意原告的诉请。

经审理查明：2010年11月17日，我国国家知识产权局核发证书号为第1385242号《外观设计专利证书》，该证书载明：外观设计名称为玩具刀（疾影），专利号ZL20103014××××.2，专利申请日2010年4月14日，专利权人为本案原告、广东奥迪动漫玩具有限公司和广州奥飞文化传播有限公司。

该专利至今有效。

专利证书所载的外观设计图片各面视图为：专利证书所载“简要说明”记载为：玩具刀（疾影），属于玩具领域。

其设计要点在于仿武器刀形状上。

主视图最能表明设计要点。

广东奥迪动漫玩具有限公司、广州奥飞文化传播有限公司于2012年9月10日作出《放弃权利声明》，表示已和原告就知识产权的保护事宜签署有关协议，故放弃在本案中作为共同诉讼人的诉讼权利。

2012年7月30日，广东省广州市广州公证处出具（2012）粤广广州第214233号《公证书》。

该《公证书》载明：“申请人：广东奥迪动漫玩具有限公司，委托代理人：张晓敏，公证事项：保全证据。

申请人的委托代理人于二O一二年七月十二日来到我处，向我处申请保全证据公证。

根据《中华人民共和国》、《公证程序规则》的有关规定，公证人员黎炳森、李学玲和申请人的委托代理人张晓敏于二O一二年七月十二日来到广州增城市新塘镇久裕商贸城的鑫鹏购物广场，张晓敏在公证人员黎炳森、李学玲的现场监督下在该商场购买了印有‘巴啦啦小魔仙’卡通人物的书包一个和‘铁甲战士形天’、‘超兽战队’玩具各一个，共支付价款人民币142元。

在购买过程同时获得价款发票一张、售货小单两张、电脑小票两张及印有‘鑫鹏购物广场’、‘GHK国惠康’字样的塑料袋各一个。

回到本处后，公证人员对上述购买的物品和购买过程所获得价款发票、售货发票、电脑小票及印有‘鑫鹏购物广场’、‘GHK国惠康’字样的塑料袋进行拍照。

拍照后，对上述购买的书包单独进行封存，对上述购买的玩具和购买过程获得的价款发票、售货小票、电脑小票、塑料袋另外进行封存。

上述物品封存后留于申请人处。

在上述过程中共拍得照片十九张。

与本公证书相粘贴的照片共十九张是在上述过程实时拍摄所得，与实际情况相符。

广东省广州市广州公证处公证员黎炳森。

”两被告承认上述《公证书》中载明的公证购买地址即为被告鑫鹏公司增城分公司的经营地址，但否认其出售了公证封存物品。

庭审中当庭打开封存物品，原告指证封存物品中“铁甲战士形天”一版玩具中的一把玩具刀为侵权产品。

该被诉侵权产品无标注厂名、厂址，无合格证，其外观照片如下：经比对，原告认为被诉侵权产品与原告涉案专利构成相同；

两被告则认为被诉侵权产品与涉案专利设计在刀锋弧度、刀的中部、刀把的结构、长短、比例不同，故两者不相同也不相近似。

另查：根据东莞市工商行政管理局出具的《企业机读档案登记资料》显示：被告东莞市鑫鹏商贸有限公司成立于2003年8月27日，注册资本人民币100万元，经营范围为销售日用百货等，零售食品等；

根据广州市工商行政管理局增城分局出具的《企业注册基本资料》显示，被告东莞市鑫鹏商贸有限公司增城分公司成立于2006年1月19日，企业类型为有限责任公司分公司，经营范围为批发、零售日用百货等。

诉讼中，两被告承认被告鑫鹏公司增城分公司是被告鑫鹏公司设立的分公司。

本院认为：原告、广东奥迪动漫玩具有限公司和广州奥飞文化传播有限公司是名称为“玩具刀（疾影）”、专利号为ZL20103014××××.2的外观设计专利权人。

广东奥迪动漫玩具有限公司和广州奥飞文化传播有限公司声明放弃在本案中的诉讼权利，故原告有权就侵犯涉案专利权的侵权行为单独提起诉讼。

外观设计专利的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准。

在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，应当认定被诉侵权设计落入授权外观设计专利权的保护范围。

而判断外观设计是否相同或者近似，应当以一般消费者的知识水平和认知能力，根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断。

被诉侵权产品与涉案专利设计均为玩具，属相同类产品。

将被诉侵权产品与涉案专利设计进行比对，两者的整体结构皆为一种刀武器形状，部分纹路细节存在一定差别，但整体视觉效果上无实质性差异，故应认定为近似。

被诉侵权产品落入原告专利的保护范围，属于侵权产品。

根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十七条第（二）项的规定，在无相反证据足以推翻之下，广东省广州市广州公证处出具的（2012）粤广广州第214233号公证书应当作为认定事实的根据。

该公证书的内容并无明显错漏及不合逻辑之处，且公证书的文字记载内容、照片与公证封存物品亦可互相印证，因此，可以根据该公证书的记载，认定涉案被诉侵权产品是由被告鑫鹏公司增城分公司所销售。

两被告虽然否认被告鑫鹏公司增城分公司销售了被诉侵权产品，但未能提交相反证据予以反驳，应承担举证不能的不利后果。

被告鑫鹏公司增城分公司未经原告许可，销售侵犯原告涉案专利权的产品，但被告鑫鹏公司增城分公司是由被告鑫鹏公司设立的分公司，不具有法人资格，其行为应视为被告鑫鹏公司所为，相应民事责任亦应由被告鑫鹏公司承担。

故被告鑫鹏公司应当承担停止侵权、赔偿损失的侵权责任。

至于赔偿的具体数额。

因原告并未提交其因侵权行为所受损失或被告鑫鹏公司因侵权行为所获利益的证据，故本院综合考虑涉案专利的类型、被告鑫鹏公司侵权行为的性质和情节、原告为维权进行公证保全及聘请律师出庭诉讼必然产生相关费用等方面的因素，酌定确定赔偿数额为15000元。

原告诉请金额超出上述酌定数额的部分，本院不予支持。

至于原告提出的要求两被告赔礼道歉的请求，因本案是侵害外观设计专利权纠纷，外观设计专利权是财产权，权利人可通过获得赔偿款的方式弥补其损失，且原告也未能举证证明被告鑫鹏公司的侵权行为对其商誉造成了恶劣影响，故原告要求赔礼道歉的诉讼请求缺乏事实依据，本院不予支持。

综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第一款第（一）、（七）项、第二款，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《中华人民共和国公司法》第十四条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条的规定，判决如下：一、被告东莞市鑫鹏商贸有限公司于本判决发生法律效力之日起停止销售侵犯原告广东奥飞动漫文化股份有限公司名称为“玩具刀（疾影）”、专利号为ZL201030140981.2的外观设计专利权的产品；

二、被告东莞市鑫鹏商贸有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内一次性向原告广东奥飞动漫文化股份有限公司赔偿经济损失15000元；

三、驳回原告广东奥飞动漫文化股份有限公司其他诉讼请求。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案案件受理费300元，由被告东莞市鑫鹏商贸有限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省高级人民法院。