四川省成都市中级人民法院民 事 判 决 书（2013）成民初字第683号原告王建明。

委托代理人向运强，四川风鸣律师事务所律师。

被告成都黎牛当家餐饮管理有限公司。

住所地：四川省成都市金牛区光荣北路**号*层*******号。

法定代表人谢小刚，总经理。

委托代理人杨明，四川超凡知识产权代理有限公司职员。

委托代理人王香迎，四川超凡知识产权代理有限公司职员。

原告王建明与被告成都黎牛当家餐饮管理有限公司侵害商标权纠纷一案，本院于2012年4月10日受理后，依法组成合议庭，于2013年9月9日进行了公开开庭审理。

原告王建明特别授权代理人向运强，被告成都黎牛当家餐饮管理有限公司特别授权代理人杨明、一般授权代理人王香迎到庭参加了审理。

本案现已审理终结。

原告诉称，原告申请注册第6388808号（牛当家）商标，该商标于2010年4月4日经国家工商行政管理总局商标局（以下简称商标局）予以核准注册，核定服务项目为包括餐厅在内的第43类，注册有效期限至2020年4月13日。

被告在其经营的牛杂火锅店面使用“黎牛当家”商标、标识，并在其注册的网站上（http：／／www.028niu.com）使用“黎牛当家”商标、名称等，被告的该行为违反了商标法第五十二条第一项的规定，未经原告允许在同种商品服务上使用与原告注册的“牛当家”商标相近似的“黎牛当家”商标、标识，构成对原告商标权的侵权，严重损害了原告的合法权益。

据此，诉请人民法院判令被告立即停止使用“黎牛当家”商标及标识，在《成都商报》赔礼道歉、消除影响，并赔偿原告损失人民币1万元。

被告辩称，第一，被告经营活动中使用的“黎牛当家”与原告的“牛当家”商标在文字读音、整体外观和含义方面均有显著区别，两商标既不相同也不近似；

第二，“黎牛当家”系被告的企业字号，且被告的法定代表人谢小刚已在第43类餐饮类服务项目上申请注册了第8390514号“黎牛当家LINIUDANGJIA”商标并已获得商标局初审公告，故被告在其店招和网站上使用“黎牛当家”商标及标识均属合理使用，并未侵犯原告的商标权；

第三，被告开有多家牛杂火锅店，并自成立起即一直在经营的火锅店中使用“黎牛当家”标识，已经在消费者中建立起了被告与“黎牛当家”的对应联系，而原告并未提交其实际经营使用“牛当家”商标的证据材料，故消费者也不会对被告的“黎牛当家”与原告的“牛当家”产生混淆，被告没有模仿原告商标的故意，不存在原告所诉称的侵权行为及后果；

第四，原告所主张的经济损失、名誉损失因其并未实际使用注册商标而没有事实和法律依据，亦不应由被告承担。

综上，请求人民法院驳回原告的诉讼请求。

经审理查明，原告经商标局核准，注册有第6388808号“”图文组合商标，有效期自2010年4月14日至2020年4月13日，核定服务项目为第43类，包括住所（旅馆、供膳寄宿处）；

备办宴席；

咖啡馆；

餐厅；

饭店；

快餐吧；

酒吧；

柜台出租；

自助餐厅；

提供营地设施（截止）。

该商标由上下排列的卡通小牛头图形及“牛当家”汉字组成，卡通图形稍大于“牛当家”文字。

被告成立于2010年7月22日，经营范围包括火锅（不含凉拌菜、生食海水产品（刺身）、沙律、自制饮品、裱花蛋糕、外卖）（在许可证核定的期限内经营）；

餐饮企业管理（法律、行政法规和国务院决定的前置审批项目除外）。

被告在其经营管理的店铺中使用“黎牛当家牛杂火锅”字样作为其店招。

2011年6月15日，原告向四川省成都市成都公证处（以下简称成都公证处）申请证据保全，公证员杨兴良、公证人员田洪云与原告一同来到位于成都市金牛区光荣北路32号被告经营的火锅店处，该店店招为“黎牛当家牛杂火锅”，原告在公证人员的现场监督下对该火锅店及两侧店面的现状进行了拍照，共获取五张照片。

根据公证书所附照片显示，被告在其经营的“黎牛当家牛杂火锅”店铺的店招上，以白色大字体在招牌显著位置使用了“牛当家”三字，在其左右分别为字体较小的黄色“黎”及白色“牛杂火锅”文字，并在“牛当家”字体右上方印有“TM”标识。

成都公证处为此次证据保全制作（2011）成证内民字第7399号公证书。

庭审中，被告认可该店招于2010年7月至2011年5月使用于其所经营的火锅店中。

2011年6月15日，原告向成都公证处申请证据保全，在公证处办公室、使用公证处电脑，由公证人员田洪云在原告的提示下进行了如下证据保全行为：打开电脑中的InternetExplorer浏览器，在浏览器地址栏内输入“http：／／www.028niu.com”，进入一有着“黎牛当家牛杂火锅”等字样的网页，该字样由字体较大的“牛当家”文字及字体较小的“黎”、“牛杂火锅”文字组成，随后，在该页面中点击相关链接进行若干操作打开各页面，页面上均有相同的“黎牛当家牛杂火锅”字样；

关闭上述页面，在浏览器地址栏输入“http：／／www.baidu.com”，进入百度首页，在搜索栏内输入“牛当家”并点击“百度一下”，在进入的页面中点击“牛当家火锅店介绍_南充_火锅_万花筒旅行网”链接，进入一有着“牛当家火锅店”字样的网页。

公证人员将操作过程中所得的网页进行实时打印，共得32页打印件的复印件作为公证书附件。

成都公证处为此次证据保全制作（2011）成证内民字第7400号公证书。

庭审中，被告认可“http：／／www.028niu.com”网站为其所有，其中的内容均由其发布。

2013年8月23日，被告的法定代表人谢小刚向四川省成都市成华公证处（以下简称成华公证处）申请证据保全，公证员马道平、公证人员李妍霖与谢小刚一同分别来到位于成都市金牛区光荣北路32号黎牛当家牛杂火锅光荣北路店、青羊区战旗东路50号黎牛当家牛杂火锅成都战旗店、武侯区金雁路30号附8号黎牛当家牛杂火锅成都五大花园店，谢小刚在公证人员的现场监督下对上述店铺的座落情况、地理位置、店铺招牌、内外环境和装饰、墙面张贴和装潢、菜单等进行了拍摄，共得照片28张，公证员根据现场取证情况制作《现场记录》一份。

根据照片显示，上述店铺的店招由字体较大的“黎牛当家”文字及字体较小的“牛杂火锅”文字组成，并在“黎牛当家”文字右上方印有“TM”标识，店内装潢、菜单等多处也印有“黎牛当家牛杂火锅”字样。

成华公证处为此次证据保全制作（2013）成华民证字第2627号公证书。

另查明，原告（甲方）与案外人龚雪刚（乙方）于2013年3月10日签订《商标许可使用合同》，约定甲方将第6388808号注册商标许可乙方使用在“其门市和生产的产品包装上”，许可使用期限自2013年3月1日至2020年4月13日，合同期满后双方可另行续订商标许可使用合同，许可使用商标的地域范围为成都市都江堰市崇义镇新马路下街“都江堰牛当家餐馆”，许可使用方式为普通许可使用，并在第十一条约定“本合同签订后，乙方须在2013年4月10日前将乙方的门市（牌匾）、产品、宣传资料等商标、标识变更或者附加为甲方商标、标识”。

个体工商户都江堰牛当家餐馆成立于2013年1月，龚雪刚系业主。

上述事实有以下证据予以佐证：原告居民身份证、被告企业法人营业执照（副本）、第6388808号商标注册证、（2011）成证内民字第7399号公证书及附件、（2011）成证内民字第7400号公证书及附件、（2013）成华民证字第2627号公证书及附件、《商标许可使用合同》、个体工商户营业执照、当事人庭审陈述等。

本院认为，原告系第6388808号“”图文组合商标的商标权人，其注册商标专用权合法有效，应受法律保护。

根据《中华人民共和国商标法》第五十一条关于“注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限”，及第五十二条第（一）项关于“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的”之规定，诉争的第6388808号注册商标核定服务项目包括餐厅、自助餐厅，被告使用标识的商铺为牛杂火锅店，与涉案注册商标核定服务项目餐厅为相同的类别。

诉争的第6388808号图文组合商标，卡通小牛头像及“牛当家”汉字均具有显著性和识别性，被告在其店招上突出使用“牛当家”及“黎牛当家”标识，均完整包含了诉争第6388808号注册商标的显著性部分“牛当家”汉字，与该诉争商标构成近似，因该三字并非汉语惯用表达方法而系主观创造而成，从普通消费者感官识别及认知、传播的角度看，被告在其经营的店铺店招、菜单及网站上突出使用被控侵权的“牛当家”及“黎牛当家”标识，容易使消费者误认为被告经营的餐厅与原告注册商标提供的餐厅服务存在一定关联性，造成混淆，故被告在其店招、店内装潢、菜单、网站上使用上述商标的行为，构成侵权，应当依法承担相应的侵权民事责任。

被告主张“黎牛当家”系对其企业字号的简称使用，且其法定代表人谢小刚已在第43类餐饮类服务项目上申请了“黎牛当家LINIUDANGJIA”商标，故其使用行为系合理使用而不侵犯原告的商标专用权，根据《中华人民共和国商标法实施条例》第三条关于“商标法和本条例所称商标的使用，包括将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中”之规定，被告在其经营中将“牛当家”及“黎牛当家”标识突出使用于店招、店内装潢、菜单及网站上，系对其所经营的餐饮服务的广告宣传，属于商标使用，并非其所主张的对企业名称或字号的规范性介绍或说明，加之其在本案诉讼期间并不享有其所称的“黎牛当家LINIUDANGJIA”注册商标专用权，故对被告的此项主张本院不予支持。

此外，被告还主张原告并未实际使用第6388808号注册商标，而被告经过长期使用已经使“黎牛当家”与被告产生了唯一对应联系，不会在消费者中造成混淆故并未侵犯原告的商标专用权，本院认为，原告享有第6388808号注册商标，该商标合法有效，原告享有该商标的专用权及禁止他人未经许可在相同或类似服务上使用与注册商标相同或近似标识的权利，被告在与注册商标核定服务项目相同的餐厅上使用了与注册商标相近似的“牛当家”及“黎牛当家”标识，被告并未举证证明其使用系经原告许可，该使用行为已侵犯了原告的注册商标专用权，被告主张的不构成商标侵权没有法律依据，不能成立，本院不予支持；

被告所称的“黎牛当家”已在消费者中建立了与被告的唯一对应联系，不会造成消费者混淆，但其所举证据材料不能证明该主张，故本院对此亦不予支持。

根据《中华人民共和国侵权责任法》第二条关于侵害商标专用权，应当依照本法承担侵权责任，以及第十五条第一款第（一）项、第（六）项、第（八）项关于承担侵权责任的方式包括停止侵害，赔偿损失、消除影响之规定，被告应当承担停止侵害，赔偿损失、消除影响的侵权责任。

根据《中华人民共和国商标法》第五十六条之规定，侵犯商标专用权的赔偿数额难以根据侵权人因侵权所得利益或被侵权人因被侵权所受损失确定的，由人民法院根据侵权情节判决给予五十万元以下的赔偿，侵权商标专用权的赔偿数额包括被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支，因原告未能举证证明其侵权损失或者被告的侵权获利，故本院综合考虑原告注册商标的注册时间、使用情况、被告侵权行为性质及影响范围因素，酌情支持原告经济损失7000元。

原告主张被告在《成都商报》上刊登声明，综合考虑原告商标的公众认知度、被告经营规模及影响范围，本院认为被告在其工商登记的经营场所内以书面形式公开说明事实就足以消除影响。

原告还主张被告以书面形式公开赔礼道歉，根据《中华人民共和国民法通则》第一百二十条的规定，公民的人身权受到侵害的，有权要求赔礼道歉。

本案为侵害财产权，而非侵害人身权，故对原告的该项主张，本院不予支持。

据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条第（一）项、第（六）项、第（八）项，《中华人民共和国商标法》第五十一条、第五十二条第（一）项、第五十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十八条第一款、第二款、第三款之规定，判决如下：一、成都黎牛当家餐饮管理有限公司在本判决生效之日起立即停止在其店招、网站、店内装潢、菜单中使用侵害王建明享有的第6388808号注册商标专用权的商标；

二、成都黎牛当家餐饮管理有限公司在本判决生效之日起十日内赔偿王建明经济损失7000元；

三、成都黎牛当家餐饮管理有限公司在本判决生效之日起五日内在其工商登记经营场所内张贴声明（内容须经本院审查）以消除影响，张贴时间不少于5天。

如逾期不履行，王建明可向本院申请公开本判决主要内容，费用由成都黎牛当家餐饮管理有限公司承担；

四、驳回王建明的其余诉讼请求。

如成都黎牛当家餐饮管理有限公司未按照本判决指定的期间履行上述金钱给付义务，则应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案案件受理费1050元（已由王建明预交），由王建明承担350元，成都黎牛当家餐饮管理有限公司承担700元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省高级人民法院。