浙江省金华市中级人民法院民 事 判 决 书（2013）浙金知民终字第51号上诉人（原审原告）上海红双喜股份有限公司。

法定代表人黄勇武。

委托代理人（特别授权代理）吴天野。

被上诉人（原审被告）方祖相。

上诉人上海红双喜股份有限公司（以下简称红双喜公司）为与被上诉人方祖相侵害商标权纠纷一案，不服浙江省永康市人民法院（2013）金永知初字第96号民事判决，向本院提起上诉。

本院受理后，依法组成合议庭，于2013年12月20日开庭审理了本案，上诉人红双喜公司的委托代理人吴天野、被上诉人方祖相到庭参加了诉讼。

本案现已审理终结。

原审原告红双喜公司起诉称：红双喜公司是全球规模最大的体育用品制造企业，其生产的乒乓球器材、乒乓球拍器材等产品畅销世界。

“红双喜”作为商标始用于1959年，文字商标由上海文教用品公司申请，于1998年12月21日经国家工商行政管理局商标局核准注册。

2007年10月7日，该商标经国家工商行政管理总局商标局核准转让给原告。

1999年12月，该商标被认定为中国驰名商标。

DHS字母商标由上海红双喜冠都体育用品有限公司申请于1999年2月14日经国家工商总局商标局核准注册，核定使用在第28类商品上，商标注册号为1246537号。

2007年10月7日该商标经工商总局商标局核准转让，受让人为原告，2008年11月17日经商标局核准续展，有效期至2019年2月13日。

2004年起“红双喜”系列产品连续被评为“中国名牌产品”。

红双喜凭着优良的产品品质和巨大的品牌知名度，在体育专业人员和广大消费者心中具有广泛持久的影响力。

2012年2月22日，原告调查人员通过公证在被告方祖相的经营处，以35元的价格购买了标有“红双喜”和“DHS”标识的SH-3乒乓球拍一副，并现场取得收据一张。

经鉴别，该乒乓球拍为假冒原告注册商标的产品。

为此，红双喜公司请求法院判令被告：一、立即停止侵犯原告第1232279号、1246537号注册商标专用权的行为；

二、赔偿原告经济损失3万元；

三、赔偿原告因制止侵权行为而支付的合理费用2000元；

四、承担本案的诉讼费用。

原审被告方祖相答辩称：不知所销售的产品是假冒产品，没有侵权的故意，且有合法来源，不应承担侵权责任。

原审法院查明的事实：1998年12月21日，经国家工商行政管理总局商标局核准，上海文教用品公司注册了第1232279号“红双喜”文字商标，核定使用商品为第28类的球拍、球网、标枪、乒乓球台、举重器具、击剑器材、体育器具，注册有效期限为1998年12月21日至2008年12月20日。

2007年10月7日，经国家工商行政管理总局商标局核准，红双喜公司受让了该商标。

2008年11月27日，该商标经国家商标局核准续展，注册有效期至2018年12月20日。

DHS字母商标由上海红双喜冠都体育用品有限公司申请于1999年2月14日经国家工商总局商标局核准注册，核定使用在第28类商品上，商标注册号为1246537号。

2007年10月7日该商标经工商总局商标局核准转让，受让人为原告，2008年11月17日经商标局核准续展，有效期至2019年2月13日。

2012年2月7日，浙江英普律师事务所受红双喜公司委托，向浙江省杭州市西湖公证处申请保全证据公证。

同年2月22日，西湖公证处指派公证员缪先高和工作人员鲁晓佳与申请人的委托代理人郑计欣来到位于浙江省永康市东城街道曹园村华夏路262号右侧隔壁，门口标有“世纪华联购物中心”字样的商店，郑计欣向该店购买了标有“红双喜”、“DHS”、“SH-3”标识的乒乓球拍一副，当场取得该商店出具的盖有“永康市东城家忆乙超市”的收款收据（NO：0050859）一张。

购买结束后，郑计欣对上述所购物品进行了拍照，公证人员将上述物品进行封存。

2012年3月3日原告工作人员范福昌在公证处对上述产品进行鉴别并出具了经双喜公司产品鉴定书一份。

后公证人员对所购买的产品进行了二次封存。

2012年3月8日西湖公证处对上述过程制作了（2012）浙杭西证民字第17263号公证书。

原告为本次公证支付公证费2000元。

庭审中，原审原告向原审法院提交了上述公证购买封存物品，并指控该物品为本案侵权产品。

原审法院对该封存物品当庭拆封查验，显示公证物为乒乓球拍一副，该乒乓球拍外包装上的型号为SH-3，乒乓球拍包装上印有“红双喜”、“DHS”标识。

经比对，被控侵权产品上“红双喜”、“DHS”标识与红双喜公司注册商标相同。

原审被告销售的该产品来源于丽水市大陆文具社。

另查明，方祖相系个体工商户，其经营的永康市东城家忆乙超市成立于2011年1月11日，经营范围：预包装食品、乳制品、卷烟、百货零售。

原审法院认定，根据商标法相关规定，注册商标具有独占的排他权利，商标一经注册，商标权人即享有专用权，任何单位和个人未经注册商标专用权人许可均不得使用。

原告红双喜公司依法对第1232279号“红双喜”、第1246537号“DHS”注册商标享有专用权，并且该商标在有效期内，其权利应受法律保护。

被告方祖相经营的永康市东城家忆乙超市销售的乒乓球拍与红双喜公司第1232279号、第1246537号注册商标核定使用的商品属同类商品，且其在乒乓球拍包装上标注的“红双喜”、“DHS”标识，与红双喜公司第1232279号、第1246537号注册商标相同，故被告方祖相未经红双喜公司许可，擅自销售与原告注册商标相同商标的产品，侵犯了原告的注册商标专用权，应当承担停止侵权的民事责任。

关于赔偿损失，《中华人民共和国商标法》第五十六条第三款规定：销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得的并说明提供者的，不承担赔偿责任。

本案被告方祖相为个体工商户，经营范围为零售，而非运动器材类产品的专业经销商，对运动器材类产品缺乏专业知识，且其提供的证据足以证明其销售的产品来源于丽水市大陆文具社，符合《中华人民共和国商标法》第五十六条第三款规定的免责情形。

综上，原告的诉讼请求中合理部分，原审法院予以支持。

被告方祖相提出其非明知销售且其所销售的产品具有合法来源的抗辩主张，原审法院予以采信。

据此，原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条，《中华人民共和国商标法》第五十二条第（二）项、第五十六条第三款之规定，判决：一、被告方祖相立即停止侵犯原告上海红双喜股份有限公司第1232279号、第1246537号注册商标专用权的行为。

二、驳回原告上海红双喜股份有限公司的其他诉讼请求。

宣判后，红双喜公司不服，向本院提出上诉称：一审法院的认定有失偏颇，被上诉人在一审中提交的证据不足以证明其所销售产品的合法来源，被上诉人在一审中提交的只有一份购货清单，没有相应的销售合同也没有相应的商业发票，不能确定涉案产品就是被上诉人所提交的购货清单中所列的产品。

丽水市大陆文具社与被上诉人存在买卖关系，双方存在利益关系，有后期串通加盖公章的可能，一审法院在未排除被上诉人有其他进货渠道的情况下，就认定涉案产品来源于大陆文具社是不当的。

此外，被上诉人亦未提交证据证明丽水市大陆文具社所销售的产品有合法来源。

请求二审法院：1.依法撤销浙江省永康市人民法院（2013）金永知初字第96号判决，改判支持上诉人一审的全部诉讼请求；

2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。

被上诉人方祖相答辩称：上诉人在永康法院提供的公证保全的产品与被上诉人的产品是不相符的，不是被上诉人店里销售的。

被上诉人都是在丽水市大陆文具社进货的，提供的收据也是丽水市大陆文具社开具的。

二审中被上诉人方祖相向本院提交了丽水市大陆文具社出具的证明一份，该份证明中载明：“方祖相于2011年7月27日在本店购买的SH-3条码6901295034005红双喜乒乓球拍为本店所售”。

对该份证明，上诉人红双喜公司的质证意见为：对该份证明的真实性没有异议，但对关联性与证明目的有异议，该份证据没有直接证明公证购买的被控侵权产品就是丽水市大陆文具社出售给方祖相的产品，方祖相的进货日期为2011年7月27日，而上诉人取证日期为2012年2月22日，两者相隔时间较长，同时产品条形码的编号并不具有唯一性，同一个条形码对应的是一批产品，因此并不能排除方祖相从其他批发商处进货的可能。

对该份证据本院认证如下：该份证据仅能够证明被上诉人方祖相提交的日期为2011年7月27日的购货清单上的乒乓球拍系其从丽水市大陆文具社购进，但不能证明公证保全的被控侵权产品系从丽水市大陆文具社购进，故对该证据，不予认定。

二审中，除关于合法来源的事实认定外，本院查明的事实与原判认定的事实一致。

本院认为，上诉人红双喜公司拥有第1232279号“红双喜”、第1246537号“DHS”注册商标，该注册商标至今在有效期限内，权利状态稳定，依法受我国法律保护。

本案双方当事人的争议焦点是：被控侵权产品是否有合法来源。

本院认为，从公证购买情况来看被控侵权产品系被上诉人方祖相所销售，被上诉人方祖相虽对公证保全提出异议，但未提供相应证据加以证明，故对其抗辩不予采纳。

根据商标法第五十六条的规定“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得的并说明提供者，不承担赔偿责任”。

本案中被上诉人方祖相为证明被控侵权产品具有合法来源，提供了盖有丽水市大陆文具社印章的销货清单及该文具社出具的证明，因该销货清单及证明仅能够证明2011年7月27日被上诉人所购乒乓球拍系从丽水市大陆文具社购进，在没有其他证据佐证的情况下，仅凭该销货清单及证明，无法认定被控侵权产品与2011年7月27日丽水市大陆文具社出售给被上诉人方祖相的乒乓球拍之间存在对应关系，故从现有证据来看，无法认定被控侵权产品系由丽水市大陆文具社出售给被上诉人方祖相，被上诉人方祖相的合法来源抗辩不能成立。

被上诉人方祖相实施了侵犯第1232279号“红双喜”、第1246537号“DHS”注册商标权的行为，且提供的证据亦不足以证明所售被控侵权产品有合法来源，故其应承担赔偿损失的法律责任。

关于具体的赔偿数额，鉴于上诉人红双喜公司未举证证明其实际损失，也未举证证明被上诉人方祖相的侵权所得利益，本院综合考虑侵权商标的知名度、侵权产品的销售价格、数量，方祖相的经营规模、主观过错、侵权行为的时间、后果、红双喜公司因制止侵权支付的合理费用等因素，酌情确定赔偿数额为20000元。

综上，红双喜公司的上诉理由部分成立，本院予以支持。

原审判决认定事实不清，适用法律不当，依法应予改判。

依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条、《中华人民共和国商标法》第五十二条第（二）项、第五十六条第一款、第二款、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款、第二款、第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、维持浙江省永康市人民法院（2013）金永知初字第96号民事判决书第一项。

二、撤销浙江省永康市人民法院（2013）金永知初字第96号民事判决书第二项。

三、方祖相于本判决生效后十日内赔偿上海红双喜股份有限公司经济损失20000元（含上海红双喜股份有限公司为制止侵权行为所支付的合理费用）。

四、驳回上海红双喜股份有限公司的其他诉讼请求。

一审案件受理费600元，由上海红双喜股份有限公司承担112元，由方祖相承担488元；

二审案件受理费600元，由上海红双喜股份有限公司承担112元，由方祖相承担488元。

本判决为终审判决。

审　判　长　　杨建进代理审判员　　赵　娟代理审判员　　楼　晋二〇一四年一月二十三日代书　记员　　蒋　丹【附注】（2013）浙金知民终字第51号民事判决书适用法律条文具体内容《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条公民、法人的著作权（版权），专利权、商标专用权、发现权、发明权和其他科技成果权受到剽窃、篡改、假冒等侵害的，有权要求停止侵害，消除影响，赔偿损失。

《中华人民共和国商标法》第五十二条有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：……（二）销售侵犯注册商标专用权的商品的；

……第五十六条侵犯商标专用权的赔偿数额，为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益，或者被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失，包括被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支。

前款所称侵权人因侵权所得利益，或者被侵权人因被侵权所受损失难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五十万元以下的赔偿。

销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得的并说明提供者，不承担赔偿责任。

《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条侵权人因侵权所获得的利益或者被侵权人因被侵权所受到的损失均难以确定的，人民法院可以根据当事人的请求或者依职权适用商标法第五十六条第二款的规定确定赔偿数额。

人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。

第十七条商标法第五十六条第一款规定的制止侵权行为所支付的合理开支，包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用。

人民法院根据当事人的诉讼请求和案件具体情况，可以将符合国家有关部门规定的律师费用计算在赔偿范围内。

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：……（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

……《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。

没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。