广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2013）穗中法知民终字第581号上诉人（原审被告）：广州市天河伟业百货商店。

（01）。

法定代表人：吴伟英。

委托代理人：袁雄飞。

被上诉人（原审原告）：上海红双喜股份有限公司。

法定代表人：黄勇武，董事长。

委托代理人：王志平、郭栋祺，广东穗宏律师事务所律师。

上诉人广州市天河伟业百货商店（以下简称伟业百货）与上海红双喜股份有限公司（以下简称红双喜公司）侵害商标权纠纷一案，不服广东省广州市天河区人民法院作出的（2012）穗天法知民初字第1171号民事判决，向本院提起上诉。

本院依法组成合议庭审理本案，现已审理终结。

原审法院经审理查明：2000年10月28日，上海文教体育用品总公司经国家工商行政管理局商标局核准，在第28类“台球、运动球类”等商品上注册了第1465179号“红双喜”文字商标，注册有效期限自2000年10月28日至2010年10月27日止。

2007年10月7日，红双喜公司经核准受让取得该商标。

2010年6月17日，该商标经核准延展注册有效期至2020年10月27日。

此外，红双喜公司还是使用在第28类商品“乒乓球台、体育器具”第1232279号“红双喜”的注册商标专用权人，1999年12月29日，国家工商行政管理局商标局下发《关于认定“红双喜”商标为驰名商标的通知》（商标监（1999）651号），认定红双喜公司注册并使用在乒乓器材商品上的“红双喜”商标为驰名商标。

第1232279号商标与第1465179号商标图形构造一样。

原审另查明，伟业百货系个人独资企业，经营场所在广州市天河区体育西横街14号首层，注册资本人民币9万元，经营范围包括销售：百货、针纺织品、照明电器等，行业为综合零售。

广东省广州市广州公证处后于2011年11月10日作出（2011）粤穗广证内经字第124929号《公证书》。

载明：公证处的公证员及工作人员随同罗炳文到达广州市天河区体育西横街，见到一招牌内容显示有“伟业百货商店”字样的商店，罗炳文对该招牌进行了拍照，进入商场后，公证人与工作人员见到该商场内悬挂的营业执照上显示有“广州市天河伟业百货商店”字样，罗炳文在该商店购买了乒乓球一批，共支付人民币6元，并取得收据一张。

上述物品随即交予公证人员与工作人员保管。

同年11月8日，在公证员及公证处工作人员的现场监督下，罗炳文对上述物品进行了拍照，随后由公证员及公证处工作人员将上述物品封存后交与罗炳文保管。

经当庭拆封展示，上述物品为广州市公证处保全证据专用袋2个，其中一个内有乒乓球一袋，共20个，其中白色12个。

乒乓球上标有“红双喜”、三星的标识和“DHS”的字样，经比对，上述乒乓球面上的“红双喜”标识与红双喜公司主张权利的第1465179号注册商标样式一致。

红双喜公司另提供《鉴别证明》一份，称上述“红双喜”三星乒乓球产品材质差、制作粗糙；

表面印字及图案特征与本司不相符、印字不清晰，并认定上述乒乓球并非红双喜公司或红双喜公司授权的任何一家公司生产的产品，系假冒红双喜公司注册商标的产品。

红双喜公司主张本案合理费用包括公证费550元、律师费5000元、购买侵权物品6元，并提交了相应的公证费发票、《委托代理合同》和购买收据。

以上事实，有红双喜公司提供的企业注册基本资料、商标注册证及相关证明、网页打印件、公证书、鉴别证明、公证费发票、委托代理合同及其当庭的陈述在案佐证。

原审法院认为：红双喜公司经核准受让取得第1465179号“红双喜”注册商标，其注册商标专用权应当受到我国法律的保护。

《中华人民共和国商标法》第五十二条第（一）项、第（二）项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的，销售侵犯注册商标专用权的商品的，均属于侵犯注册商标专用权的行为。

经公证书证实，伟业百货所销售的乒乓球与红双喜公司注册商标核定使用的商品相同，与红双喜公司生产的同型号产品相比较，伟业百货销售的乒乓球具有产品材质差、制作粗糙，表面印字及图案特征与本司不相符，印字不清晰的特征，且该乒乓球上所印刷的商标与红双喜公司享有权利的“红双喜”商标相同，极易使消费者将该乒乓球误认为是红双喜公司的产品或者认为其来源与红双喜公司注册商标的商品有特定的联系，在伟业百货未能提供证据证明该商标的使用有合法依据的情况下，原审法院认定该乒乓球属于假冒红双喜公司注册商标的商品。

货伟业百货销售假冒红双喜公司注册商标的产品，已构成对红双喜公司注册商标专用权的侵犯，依法应当承担立即停止侵权并赔偿红双喜公司经济损失的民事责任。

关于赔偿损失的数额，鉴于红双喜公司因被侵权遭受的实际损失和伟业百货因侵权而获得的利益的具体数额均无足够的证据证明，因此原审法院综合考虑红双喜公司商标权的权利状况和伟业百货侵权行为的性质、情节、侵权产品的类型以及伟业百货的经营方式、规模、红双喜公司为制止侵权行为必然产生合理支出等因素，酌情确定赔偿数额，对于超出部分，不予以支持。

伟业百货经原审法院合法传唤，逾期未到庭应诉，视为放弃相应的抗辩权利，原审法院依法作缺席判决。

综上所述，原审法院依照《中华人民共和国商标法》第五十二条第（一）项、第（二）项、第五十六条第一款及第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，作出判决：一、广州市天河伟业百货商店于本判决发生法律效力之日起立即停止销售侵犯上海红双喜股份有限公司第1465179号“红双喜”注册商标专用权的商品；

二、广州市天河伟业百货商店于本判决发生法律效力之日起十日内，赔偿红双喜公司上海红双喜股份有限公司经济损失包括合理费用共计人民币12000元。

本案受理费690元，由上海红双喜股份有限公司负担245元，由广州市天河伟业百货商店负担445元。

判后，伟业公司不服，向本院提出上诉称，一、原审法院送达诉讼文书存在瑕疵。

红双喜公司在民事诉讼状中将罗伟英作为被告提起诉讼，但在查明罗伟英已移民国外后，故意撤回对罗伟英的诉讼而仅仅起诉伟业百货，我方作为一个零售商店，原审法院应当将诉讼材料送达至法定代表人罗伟英处。

因此，原审法院送达有瑕疵。

二、即使原审法院送达不存在瑕疵，我方作为经营面积几个平方的零售商店，其经营范围里没有销售体育用品的内容；

另外，红双喜公证购买的20个乒乓球，价格是6元，折合一个球3毛，即使按照百分之五十的利润计算，因销售该产品获得的利润也不超过1毛5分。

我方销售10000个乒乓球的利润预估为1500元，12000元的赔偿款需要我方销售80000个乒乓球。

因此，原审法院判决数额显示公平。

故上诉请求：1、撤销（2012）穗天法知民初字第1171号民事判决第一、二项判决。

改判驳回红双喜公司的诉讼请求；

2、本案一、二审诉讼费由红双喜公司承担。

被上诉人上海红双喜股份有限公司经本院合法传唤，没有到庭发表答辩意见。

二审查明的事实与一审查明的事实一致。

另查明，伟业百货为个人独资企业，原审法院采用直接送达的方式，将起诉状副本及其他诉讼材料送达到伟业百货，由其员工签收。

本院认为，本案红双喜的实际损失和伟业百货的获利均无证据可以认定，因此原审法院综合考虑红双喜公司商标权的权利状况和伟业百货侵权行为的性质、情节、侵权产品的类型以及伟业百货的经营方式、规模、红双喜公司为制止侵权行为必然产生合理支出等因素，酌情确定赔偿数额，并无不当，本院予以维持。

伟业百货仅以其销售侵权产品的利润微薄为由，上诉称原审判赔数额过高，没有事实和法律依据，本院不予支持。

另，对于伟业公司提出原审法院送达诉讼文书存在瑕疵的问题，经查阅原审卷宗核实，原审法院的送达符合法定程序，故对其提出送达诉讼文书存在瑕疵的主张，本院不予支持。

综上所述，原审认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审受理费100元，由上诉人广州市天河伟业百货商店负担。

本判决为终审判决。