{C} 中华人民共和国最高人民法院 民 事 判 决 书 （2020）最高法知民终1336号 上诉人（原审原告）：姜春，男，1964年9月21日出生，满族，住黑龙江省齐齐哈尔市龙沙区。

被上诉人（原审被告）：中国电信股份有限公司齐齐哈尔分公司。

住所地：黑龙江省齐齐哈尔市龙沙区卜奎南大街。

负责人：周正学，该分公司总经理。

委托诉讼代理人：金秋，北京市盈科（哈尔滨）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：刘湘琳，北京市盈科（哈尔滨）律师事务所律师。

上诉人姜春因与被上诉人中国电信股份有限公司齐齐哈尔分公司（以下简称电信齐齐哈尔分公司）侵害计算机软件著作权纠纷一案，不服黑龙江省齐齐哈尔市中级人民法院于2020年6月19日作出的（2019）黑02民初341号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年8月10日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。

本案现已审理终结。

姜春上诉请求：撤销原审判决，改判支持上诉人的全部诉讼请求。

主要事实与理由：姜春作为涉案软件著作权人，电信齐齐哈尔分公司未经许可，故意非法使用并发表、复制涉案软件，应支付报酬。

1.姜春证据5“非职务证明、非职务保证”被最高人民法院（2019）最高法民申865号民事裁定采信、证据7“用印审批表”被黑龙江省高级人民法院（2019）黑民再191号民事裁定采信，但原审法院均未采信，存在明显偏向性。

并且，原审法院不采信证据2又认定“软件运行一年以上”，前后矛盾。

2.原审法院对于涉案软件著作权归属未予查明、认定。

3.原审认定事实不清，未调查即认定软件未发表或登记，实际上《接入网设备网络监控管理系统》论文在2013年已发表，中国知网上可查证。

且，原审判决认定姜春2008年1月1日签订合同、岗位为网络监控维护部、主张权利时已停止运行，均与事实不符。

4.原审判决适用法律不当，电信齐齐哈尔分公司使用姜春作品，应当支付报酬，应当适用《中华人民共和国著作权法》第四十七条第(七)项规定，而非第二十二条不支付报酬的规定。

5.即使许可单位使用，也构成侵权，不属于免付报酬的范畴。

6.认定姜春许可单位使用依据不足。

多年来，姜春多次索要软件报酬，有相关录音证据、邮件证据，还多次提出相关的仲裁申请。

另外，开发前曾提出项目预算一百多万元。

电信齐齐哈尔分公司无法满足姜春的报酬要求而逐步停止了软件使用。

7.软件并非自愿交给公司，而是被迫的。

8.即使许可单位使用，也应该获得赔偿金。

职务成果都需要支付报酬，非职务成果未使用单位资金更应该付报酬。

根据《黑龙江省科学技术进步条例》第45条规定，自行实施转化的，自项目盈利之日起五年内，每年享有不低于净利润百分之五的收益。

2017年电信齐齐哈尔分公司营业收入3.5亿，按公司年10%利润3500万，1个项目五年应提取875万。

被上诉人电信齐齐哈尔分公司答辩称：电信齐齐哈尔分公司不存在侵权行为，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。

1.姜春是在接受电信齐齐哈尔分公司领导指派下开展的计算机软件研发，软件开发过程中使用了电信齐齐哈尔分公司的计算机及相关办公用品、大量客户信息，涉案软件为特殊职务发明软件，著作权应归单位；

2.基于姜春是涉案软件研发的负责人，电信齐齐哈尔分公司已经基于集团公司相关文件，给予姜春奖励；

3.无论是在研发阶段要求合作厂家提供数据包，还是在相关奖励奖项申请阶段，均是电信齐齐哈尔分公司为单位主体申请，姜春仅是项目经办人；

4.涉案软件为电信齐齐哈尔分公司多人共同研发，姜春主张电信齐齐哈尔分公司未提供经费、设备等陈述与实际不符；

5.姜春主张的著作权赔偿金及相关滞纳金、利息的请求无合理依据。

姜春于2018年1月8日向黑龙江省齐齐哈尔市中级人民法院提起诉讼。

黑龙江省齐齐哈尔市中级人民法院于2018年7月13日作出（2018）黑02民初12号民事裁定：驳回姜春的起诉。

姜春不服该裁定上诉至黑龙江省高级人民法院。

黑龙江省高级人民法院于2018年10月17日作出（2018）黑民终598号民事裁定：驳回上诉、维持原裁定。

姜春不服该裁定向本院申请再审，本院于2019年3月29日作出（2019）最高法民申865号民事裁定：指令黑龙江省高级人民法院再审本案。

黑龙江省高级人民法院于2019年10月8日作出（2019）黑民再191号民事裁定：一、撤销黑龙江省高级人民法院（2018）黑民终598号民事裁定及黑龙江省齐齐哈尔市中级人民法院（2018）黑02民初12号民事裁定；

二、指令黑龙江省齐齐哈尔市中级人民法院对本案进行审理。

黑龙江省齐齐哈尔市中级人民法院于2019年12月2日重新立案。

姜春重新确定的起诉请求：1.要求判令电信齐齐哈尔分公司支付《接入网设备网络监控管理系统》等7个软件因著作权侵权而应当支付的报酬和侵权赔偿金；

2.请求加大侵权惩罚力度，判令电信齐齐哈尔分公司支付滞纳金、利息（按金融机构贷款基准利率2倍计算），合计12250000元；

3.电信齐齐哈尔分公司承担诉讼费。

原审法院认定事实： 2009年至2015年期间，姜春受电信齐齐哈尔分公司领导指派，陆续负责开发《接入网设备网络监控管理系统》等7个软件，每个计算机软件开发完成后，由姜春交给单位运行使用，姜春向单位交付计算机软件时未与单位约定使用费用。

在姜春向单位主张权利时，涉案计算机软件均已经停止运行，涉案软件运行时间为一年以上。

姜春称涉案计算机软件的著作权属于其个人，多年来未就开发软件与电信齐齐哈尔分公司签订劳动合同，故电信齐齐哈尔分公司的行为侵害其计算机软件著作权，要求判令电信齐齐哈尔分公司支付报酬和侵权赔偿金。

原审法院另查明，姜春为电信齐齐哈尔分公司员工，姜春于2008年1月1日与电信齐齐哈尔分公司签订劳动合同，并工作至今，岗位为网络监控维护部。

原审法院再查明，电信齐齐哈尔分公司于2011年4月1日，出具非职务软件开发证明，证明涉案《接入网设备网络监控管理系统》属非职务作品。

原审法院认为： 本案为侵害计算机软件著作权纠纷，姜春坚持以本案存在侵权事由主张经济赔偿，应当举证证明电信齐齐哈尔分公司存在侵权行为。

《计算机软件保护条例》第二十四条规定，除《中华人民共和国著作权法》、本条例或者其他法律、行政法规另有规定外，未经软件著作权人许可，有下列侵权行为的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任；

同时损害社会公共利益的，由著作权行政管理部门责令停止侵权行为，没收违法所得，没收、销毁侵权复制品，可以并处罚款；

情节严重的，著作权行政管理部门并可以没收主要用于制作侵权复制品的材料、工具、设备等；

触犯刑律的，依照刑法关于侵犯著作权罪、销售侵权复制品罪的规定，依法追究刑事责任：（一）复制或者部分复制著作权人的软件的；

（二）向公众发行、出租、通过信息网络传播著作权人的软件的；

（三）故意避开或者破坏著作权人为保护其软件著作权而采取的技术措施的；

（四）故意删除或者改变软件权利管理电子信息的；

（五）转让或者许可他人行使著作权人的软件著作权的。

有前款第一项或者第二项行为的，可以并处每件100元或者货值金额1倍以上5倍以下的罚款；

有前款第三项、第四项或者第五项行为的，可以并处20万元以下的罚款。

《计算机软件保护条例》第二十三条规定，除《中华人民共和国著作权法》或者本条例另有规定外，有下列侵权行为的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任：（一）未经软件著作权人许可，发表或者登记其软件的；

（二）将他人软件作为自己的软件发表或者登记的；

（三）未经合作者许可，将与他人合作开发的软件作为自己单独完成的软件发表或者登记的；

（四）在他人软件上署名或者更改他人软件上的署名的；

（五）未经软件著作权人许可，修改、翻译其软件的；

（六）其他侵犯软件著作权的行为。

计算机软件著作权侵权是指违反《中华人民共和国著作权法》及《计算机软件保护条例》侵害著作权人享有的著作人身权、财产权的行为。

侵犯计算机软件著作权的行为应具备：一、存在侵权的事实，即行为人未经著作权人许可，既没有征得作者和其他著作权人同意，亦不属于合理使用的法定情形；

二、行为人主观存在过错，即行为人对其侵权行为及其后果抱有故意或者过失的心理状态。

姜春称涉案计算机软件均为电信齐齐哈尔分公司领导指派开发，涉案计算机软件开发后，由电信齐齐哈尔分公司指派姜春交付单位使用。

即使姜春享有涉案计算机软件的著作权，因姜春亦认可涉案软件安装、维护均由其负责，姜春的该交付使用、安装维护行为，可以视为其许可电信齐齐哈尔分公司使用的意思表示，故并不存在侵权的事实；

即使姜春享有涉案计算机软件的著作权，电信齐齐哈尔分公司亦不存在未经其许可使用涉案计算机软件的行为。

涉案软件为电信齐齐哈尔分公司内部使用，其并不存在实施复制和部分复制以及避开、破坏的技术性措施的行为，且姜春亦自认软件均由其维护、管理，亦不存在转让他人使用的情形，另结合涉案计算机软件亦未发表或登记，以及软件中亦存在姜春署名的事实，无法认定电信齐齐哈尔分公司存在侵害涉案计算机软件著作权以及存在主观过错的事实，故对于姜春的诉讼请求，原审法院不予支持。

原审法院判决：驳回姜春的诉讼请求。

一审案件受理费95300元，由姜春负担。

二审期间，姜春向本院提交了如下新证据：1.《接入网设备网络监控管理系统设计与应用》在中国知网上的搜索查询页面，显示文章作者徐艳华、姜春，发表时间2013年8月15日，以证明涉案软件属于已发表状态且著作权归姜春所有。

2.中国电信网上大学网页截图显示“创新解决方案4：研发《接入网设备网络监控管理系统》”，以证明涉案软件属于已发表状态且著作权归姜春所有。

3.编号为软著登字第5620381号、软著登字第5812088号、软著登字第5812890号、软著登字第5620374号计算机软件著作权登记证书，以证明涉案软件已登记、著作权人为姜春。

4.接入网网管部分软件文档及源程序，网运物资、可视化乡镇、线路业务、手工帐、无线话务、财务分账部分源程序，以证明姜春拥有涉案软件文档与源程序，涉案软件著作权归姜春所有。

电信齐齐哈尔分公司对证据1、2、4关联性不予认可，对证据3真实性、关联性予以认可，但认为著作权自动保护、姜春存在恶意登记，将向相关部门提出异议。

本院对上述证据真实性予以确认，是否能达到其证明目的将予以综合认定。

本院审理过程中，姜春对原审查明的事实中“在姜春向单位主张权利时，涉案计算机软件均已经停止运行”有异议，认为其在2012年就已向公司进行过投诉，主张过相关权利；

对“姜春称涉案计算机软件的著作权属于其个人”有异议，认为应明确著作权归属，还应增加“未就软件运行使用签订协议”；

并认为其岗位是客户服务调度岗位而非网络监控维护岗。

电信齐齐哈尔分公司对“电信齐齐哈尔分公司于2011年4月1日，出具非职务软件开发证明，证明涉案《接入网设备网络监控管理系统》属非职务作品”有异议。

对此，本院经审理认为，姜春原审举证的2012年向上级反映的邮件主要针对考评和职务安排，未有权利主张，本院对此异议不予采纳；

原审表述已明确姜春主张涉案软件著作权归其所有，本院对此异议不予采纳；

根据劳动合同记载的姜春职务为网络监控维护岗，姜春未举出充分反证予以推翻，本院对此异议不予采纳。

姜春提交了非职务软件开发证明，电信齐齐哈尔分公司认为该证据真实性存疑但未提出足以推翻的反证，原审法院据此认定相应事实无误，本院对电信齐齐哈尔分公司异议不予采纳。

原审查明的其他事实属实，本院予以确认。

另查，本院（2019）最高法知民申865号裁定书认定：姜春提交了《非职务软件开发证明》及《非职务软件开发保证书》，欲证明《接入网设备网络监控管理系统》著作权不属于电信齐齐哈尔分公司，电信齐齐哈尔分公司不认可却未提交足以推翻上述证据的材料；

其次，原一、二审法院未查明姜春开发软件是否利用了公司相关用户信息，属于未对基本事实进行审查，因此，原二审法院认定涉案软件著作权归电信齐齐哈尔分公司依据不足。

本院认为： 结合已查明的事实和双方当事人的诉辩观点，本案二审争议焦点为：电信齐齐哈尔分公司是否存在侵害著作权的行为；

若存在侵权行为，侵权责任应如何承担。

本案中，姜春主张涉案7个软件的著作权均归其所有，电信齐齐哈尔分公司对涉案7个软件的使用行为均系侵权行为，应当承担赔偿责任。

电信齐齐哈尔分公司则主张涉案7个软件均系特殊职务作品，著作权均归其所有，其不存在侵权行为，其已经按照相关规定对相关软件的开发人员进行了奖励，所以不存在承担赔偿责任的问题。

对此，本院认为，当事人双方前述争议的实质分为两个问题，第一个问题为涉案7个软件的著作权归属，该问题影响是否存在侵权行为的判断；

第二个问题为是否存在侵权行为。

关于涉案7个软件的著作权归属问题。

本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。

没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。

具体到本案，涉及到涉案7个软件的著作权归属，姜春、电信齐齐哈尔分公司分别提出自己的主张，因此，应当由姜春、电信齐齐哈尔分公司分别就自己的主张所依据的事实提供证据加以证明。

而根据《中华人民共和国著作权法》第十六条的规定，公民为完成法人或者其他组织工作任务所创作的作品是职务作品，主要是利用法人或者其他组织的物质技术条件创作，并由法人或者其他组织承担责任的工程设计图、产品设计图、地图、计算机软件等职务作品，作者享有署名权，著作权的其他权利由法人或者其他组织享有，法人或者其他组织可以给予作者奖励。

根据查明的事实可知，首先，针对涉案7个软件之一的接入网设备网络监控管理系统，电信齐齐哈尔分公司出具过《非职务软件开发保证书》和《非职务软件开发说明》，认可该软件为非职务作品，因此，在双方对该软件著作权归属有约定的情况下，基于电信齐齐哈尔分公司的前述说明，且电信齐齐哈尔分公司在本案中并未能提供证据推翻其在前述说明中所确认之事实，故可以认定该接入网设备网络监控管理系统的软件著作权归姜春所有。

当然，上述保证书和说明明确限于接入网设备网络监控管理系统，因此，姜春认为该保证书和说明内容可扩展至涉案其他6个软件之主张，没有事实和法律依据，本院不予支持。

而对于其余6个涉案软件，姜春认可涉案计算机软件是其根据电信齐齐哈尔分公司安排进行的开发，且涉案计算机软件主要为与电信其他系统配合的软件系统。

同时，集团科技进步奖推荐项目汇总表、省公司创新成果项目申报表显示项目完成人、参加人非仅姜春一人。

因此，依据法律规定，该6个涉案软件的著作权归属，取决于姜春与电信齐齐哈尔分公司之间是否存在明确约定，如没有明确约定，则该6个涉案软件属于特殊职务作品，其著作权应属于电信齐齐哈尔分公司所有。

由于涉案软件系为电信齐齐哈尔分公司相关系统量身定制，均需要以电信齐齐哈尔分公司相关系统为基础，为配合适应电信齐齐哈尔分公司相关系统的使用，在开发过程中不可避免需要使用电信齐齐哈尔分公司相关系统的信息、用户信息及其它信息资料等物质技术条件，在此前提下，现姜春主张该6个涉案软件的著作权归其所有，姜春应当提供证据予以证明，就此而言，姜春作为参与软件开发人员之一，其持有接受电信齐齐哈尔分公司的工作安排所开发的相应软件文档及源代码之事实，远不足以证明该涉案软件的著作权应归其所有。

同时，姜春在二审时进行著作权登记以证明其主张，但是其提交的相关著作权登记证书登记日期均在本案受理后，在双方当事人对涉案软件著作权归属已经产生争议的情况下，姜春仅以其持有相应软件文档及源代码并申请软件著作权登记证明其权属，证明力尚不足。

综上，对于涉案7个软件的著作权归属，本院认定如下：涉案接入网设备网络监控管理系统的软件著作权归属于姜春，其余6个涉案软件作为特殊职务作品，相关著作权不归属于姜春。

关于是否存在侵权行为问题。

姜春主张电信齐齐哈尔分公司未经其许可故意非法使用并发表、复制涉案7个软件的行为构成著作权侵权。

对此，本院认为，依据《中华人民共和国著作权法》第四十七条的规定，有下列侵权行为的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任：（一）未经著作权人许可，发表其作品的；

（二）未经合作作者许可，将与他人合作创作的作品当作自己单独创作的作品发表的；

（三）没有参加创作，为谋取个人名利，在他人作品上署名的；

（四）歪曲、篡改他人作品的；

（五）剽窃他人作品的；

（六）未经著作权人许可，以展览、摄制电影和以类似摄制电影的方法使用作品，或者以改编、翻译、注释等方式使用作品的，本法另有规定的除外；

（七）使用他人作品，应当支付报酬而未支付的；

（八）未经电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品、计算机软件、录音录像制品的著作权人或者与著作权有关的权利人许可，出租其作品或者录音录像制品的，本法另有规定的除外；

（九）未经出版者许可，使用其出版的图书、期刊的版式设计的；

（十）未经表演者许可，从现场直播或者公开传送其现场表演，或者录制其表演的；

（十一）其他侵犯著作权以及与著作权有关的权益的行为。

具体到本案，根据已查明的事实可知，当事人双方对涉案7个软件如何使用均未签署任何书面协议。

姜春认可涉案7个软件开发完成后由其安装在公司系统中运行。

姜春认为其是受到公司强迫才将涉案7个软件安装在公司系统之中供公司使用，但对此姜春未能提供任何证据以证明其主张。

就此，本院认为，首先，涉案7个软件之中有6个软件的著作权归属于电信齐齐哈尔分公司所有，该公司在其电信系统中使用该6个涉案软件，不属于前述法律规定的任何一种行为。

该6个涉案软件系开发完成后，姜春自行安装在电信齐齐哈尔分公司的系统之中，因此，电信齐齐哈尔分公司就该6个涉案软件的使用不存在姜春所主张的前述侵权行为，就该6个涉案软件，姜春与电信齐齐哈尔分公司之间争议的实质属于职务作品报酬权纠纷之争，并非侵权之诉。

而且，根据现有证据能够证明电信齐齐哈尔分公司已经就该6个涉案软件通过集团公司项目奖励等方式给予包括姜春在内的相关开发人员一定报酬，并无人就此报酬情况提出异议。

而对于涉案接入网设备网络监控管理系统软件，首先，该涉案软件亦系姜春自行安装在电信齐齐哈尔分公司的系统之中，姜春该行为应当视为具有许可电信齐齐哈尔分公司使用的意思表示，因此，就该涉案软件，姜春与电信齐齐哈尔分公司之间存在许可使用的法律关系，双方就此许可使用并未明确相关费用问题，但是就此而言，电信齐齐哈尔分公司对该涉案软件的使用行为并不属于侵权行为，姜春与电信齐齐哈尔分公司之间就此争议的实质属于许可使用费之争，并非侵权之诉。

同时，涉案7个软件主要为公司内部使用，不存在转让或许可他人使用的情形，不存在未经许可使用的行为。

与涉案软件相关内容的论文发表并不代表涉案软件的发表，且论文作者为徐艳华、姜春而非电信齐齐哈尔分公司，因此，现有证据不足以证明电信齐齐哈尔分公司未经许可发表了涉案计算机软件。

故本案姜春就该7个涉案软件的相关主张，本院不予支持。

但是，经过原审法院及本院一再释明，本案姜春坚持以计算机软件侵权为由主张赔偿，拒绝变更相关诉由，而如前所述，本案当事人双方之间争议的实质并非姜春所主张的侵权之诉，故姜春就此提出的赔偿请求，本院亦不予支持。

但是，姜春如认为其未足额获得涉案软件的报酬或许可使用费，可就此另行主张权利。

综上所述，姜春的上诉请求不能成立，本院不予支持。

原审法院判决结果并无不当，可予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，拟判决如下： 驳回上诉、维持原判。

二审案件受理费95300元，由姜春负担。

本判决为终审判决。

审判长　　徐卓斌 审判员　　邓　卓 审判员　　雷艳珍 二〇二一年一月十五日 法官助理罗瑞雪 书记员王倩倩 裁判要点 案　　号 （2020）最高法知民终1336号 案　　由 侵害计算机软件著作权纠纷 合 议 庭 审判长：徐卓斌 审判员：邓卓、雷艳珍 法官助理：罗瑞雪 书记员：王倩倩 裁判日期 2021年1月15日 关 键 词 侵害计算机软件著作权纠纷；

权利归属 当 事 人 上诉人（原审原告）：姜春；

被上诉人（原审被告）：中国电信股份有限公司齐齐哈尔分公司。

裁判结果 驳回上诉、维持原判。

原判主文：驳回姜春的诉讼请求。

涉案法条 《中华人民共和国著作权法》第十六条、第四十七条。

法律问题 计算机软件作品著作权归属的举证责任分配 裁判观点 当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。

没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。

注：本摘要并非判决书之组成部分，不具有法律效力。